一、虚拟财产的法律属性

我国学者将虚拟财产分为三类：第一类是账号类的虚拟财产，例如网络游戏账号和QQ账号。第二类是物品类的虚拟财产，例如网络游戏装备、网络游戏角色/化身的装饰品。第三类是货币类的虚拟财产，例如Q币、金币。

随着网络的发达，非法获取他人虚拟财产的案件不断增加。对这类行为如何处理，刑法理论上存在不同观点，司法实践中也存在着不同的判决。有的判决将窃取游戏币、游戏点卡等虚拟财产的行为认定为盗窃罪，有的判决则将其认定为计算机犯罪(主要是非法获取计算机信息系统数据罪与破坏计算机信息系统罪)。定性的关键在于虚拟财产的法律性质的确认问题，即虚拟财产是否具有财物的本质特征，能不能被视同财物？

譬如，最高人民法院研究室在《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中指出：“因为虚拟货币的价格本身是发行商自行确定的，不是根据市场规定交易形成的，所以是不能用于自由流通交易的，也就不具有财物的交换属性，不属于财物的范畴。可见，包括虚拟货币在内的虚拟财产不是财物……虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。虚拟财产不是财物，本质上是电磁记录，是电子数据，这是虚拟财产的物理属性。”该《意见》倾向于将非法窃取他人游戏币的行为按照非法获取计算机系统数据罪论处，但因为《意见》并非正式的司法解释，司法实践中以盗窃罪论处的案例亦不在少数。

目前在学术界，以张明楷教授和陈兴良教授为代表的主流观点认为，尽管虚拟财产具有不同于传统财物的存在形态，但就其本质特征而言，它具有价值性，并且可以通过一定方式转换为传统意义上的财产。因此，虚拟财产可以成为财产犯罪的客体。陈兴良教授将虚拟财产定义为：具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。由此可见，虚拟财产作为一种特殊的财物具有三个特征：其一，以电磁数据为载体；其二，以财产价值为内容；其三，以互联网为空间。

虚拟财产是一种财产，因为虚拟财产本身具有真实的财产价值性。在虚拟财产与现实财产之间存在着一定的换算途径和交易机制，其可以通过一定方式转变成为现实财产。虚拟财产只不过是财产的一种特殊存在形态而已。

二、非法获取虚拟财产在学理界中的规制路径

（一）笔者将学理界主要观点归纳为以下六种

第一种观点是以非法获取计算机信息系统数据罪论处。凡是侵入计算机信息系统，非法获取其中储存、处理或者传输的数据且情节严重的，无论该电子数据是否具有财产属性，是否属于值得刑法保护的虚拟财产，都不应再以盗窃罪论处。（最高院研究室意见）

第二种观点是以盗窃罪论处。非法获取计算机信息系统数据罪主要针对的是网络安全秩序，所以，非法获取虚拟财产以外的其他计算机信息系统数据的行为应按此罪处罚。但是，以盗窃方式获取虚拟财产这种类型的电子数据，主要针对的是虚拟财产所有者的财产权益，因此应认定为盗窃罪。

网络游戏币虽然是计算机信息系统数据，但并不能因此而否认它是财物或者财产。倘若虚拟财产既是计算机信息系统数据也是财物，就不能以计算机犯罪属于特别规定为由对盗窃虚拟财产的行为以计算机犯罪论处。因为《刑法》第287条明文规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”所以，只要行为构成盗窃罪，即使利用（侵入）了计算机信息系统，也不能认定为计算机犯罪。（张明楷教授持该种观点）

第三种观点认为，盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的，同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名，属于想象竞合，可择一重罪处断。（陈兴良教授持该种观点）

第四种观点认为，行为人实施盗窃虚拟财产的行为，必然要利用计算机网络系统，将不可避免地发生牵连犯罪的情况，同时触犯盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪，一般应从一重罪处罚。

第五种观点认为，认为盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪确实存在竞合关系，但不是想象竞合而是法条竞合。即使窃取网络游戏虚拟财产触犯的非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪之间存在竞合关系，那也只可能是法条竞合，即特别法条与普通法条相竞合的关系。根据特别法优于普通法的原则，适用特别法条，即适用非法获取计算机信息系统数据罪（第285条第2款）定罪处罚。（刘明祥教授持该种观点）

第六种观点认为应当以非法破坏计算机系统数据罪论处。所谓获取，主要表现为下载、复制、频繁地浏览。获取行为“仅限于非法复制或者直接使用他人计算机信息系统的数据，而没有采取植入病毒、埋伏数据炸弹、直接删除、随意修改等方式对数据进行破坏”，获取数据的结果只是获得了该数据的复制件，并不会导致计算机信息系统失去该数据。如果一方得到某数据的同时，相对方必然失去该数据，那么该行为就不再是“获取数据”而是“破坏数据”了，即一方增加了数据，而相对方的数据被删除或者修改。可见，转移虚拟财产的行为不是获取数据，而是破坏数据。这种行为已经超出非法获取数据罪的行为类型，而是落入了我国《刑法》第286条第2款的破坏数据罪的适用范围。

该种观点认为最高人民法院研究室的“利用计算机自取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚”这一意见失之片面。非法获取计算机信息系统数据罪处罚的是获取数据的行为，如果仅仅获取数据，而不对数据进行删除、修改、增加等破坏性操作，是不可能侵犯虚拟财产的。因此，应该以“破坏数据罪“而不是“非法获取计算机信息系统数据罪”来保护虚拟财产。（欧阳本祺教授持该种观点）

（二）想象竞合、法条竞合、牵连犯的区分

想象竞合是犯罪的竞合，具有事实竞合的属性；而法条竞合是构成要件的竞合，具有规范竞合的属性。盗窃虚拟财产，同时符合盗窃罪的构成要件（虚拟财产具有财物属性）和非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件（虚拟财产以电磁数据为载体），具有竞合关系。至于是想象竞合还是法条竞合，主要取决于盗窃罪的构成要件与非法获取计算机信息系统数据的构成要件是否存在逻辑上的重合或者交叉关系。应该说，盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间的竞合，主要还是基于特定的行为事实而产生的。因此，认定为想象竞合更为合适。根据想象竞合理论，对此应当采用从一重处断的原则。在盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪这两个犯罪中，盗窃罪是重罪，因此应以盗窃罪论处。

关于牵连犯的观点，关键在于如何看待侵入行为，如果侵入计算机信息系统是一种独立的构成要件行为，构成独立犯罪，则侵入计算机信息系统罪与盗窃罪之间具有两个犯罪行为，确实存在牵连关系。

一种观点认为，从法条表述来看，侵入只是与其他技术手段相并列的获取该计算机信息系统数据行为的一种方法，而不是与获取该计算机信息系统数据行为相并列的一种构成要件行为。因此，不能认为在盗窃罪与获取计算机信息系统数据罪之间存在牵连关系，属于牵连犯。

另一种观点认为，非法获取用户游戏账号的虚拟货币，一般并列存在两个行为，行为人首先采取技术手段非法获取游戏账号和密码，然后从被害人的账户中转移虚拟财产。前一行为属于“非法获取数据”的行为，后一行为属于“破坏数据”的行为。获取数据是手段行为，破坏数据是目的行为，两者之间形成牵连关系。因此，对这类案件应该根据牵连罪的处罚原则从一重处罚，即以破坏数据罪处罚，而不是以非法获取数据罪处罚。也就是说，“获取数据”中的获取与“获取虚拟财产”中的获取不能等同起来。前一个“获取”是指通过下载、复制、浏览等方法取得数据复制件，后一个“获取”是指通过删除、修改、增加数据等手段取得对虚拟财产数据的控制权。不能因为都有“获取”一词，就把非法获取虚拟财产的行为认定为非法获取数据罪。

（三）将盗窃虚拟财产的行为按照计算机类犯罪处理的理由

1.虚拟财产不具有法律意义上的财产属性。虚拟财产不具有法律财产中管理、自由交易的可能性，也不能独立地存在。网络财产的虚拟性表现为虚拟财产依赖于网络而生，依附于网络环境，行为人盗窃的是代码，脱离网络环境并不存在。其次，虚拟财产存在的期限性是网络运营商决定的，期限的长短完全取决于游戏服务经营状况，并非像现实财产那样存在一个自然消亡的过程。

2.从盗窃罪认定上也存在法律障碍。虚拟财产保护的第一重困境即虚拟财产的价值和价格难以确定。财产的本质属性在于它的价值性，价值通过使用价值来体现，交换价值来衡量。虚拟财产的价值不仅难以被普遍接受，而且难以流通。

3.适用计算机类犯罪更有利于保护网络环境。因盗窃罪仅仅将造成的损害后果局限于财产损失，而盗窃虚拟财产更多地影响个人计算机信息系统的正常运转，即使财产损失有限或者行为人并没有获利，只要侵害了计算机信息系统功能的安全，仍然可以定罪处罚。

（四）将盗窃虚拟财产的行为认定为盗窃罪的理由

1.将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点，无法处理未利用计算机非法获得他人虚拟财产的案件，存在明显的局限性。

2.将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪具有合理性；国民早已知悉并频繁使用无体物、虚拟财产的概念，将虚拟财产解释为刑法上的财物，不会侵害国民的预测可能性，没有违反罪刑法定原则。

3.对盗窃虚拟财产的行为一概以计算机犯罪论处则存在明显的局限性，会导致处罚不均衡、不协调等问题：

非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪，是对公法益的犯罪，但盗窃行为主要侵犯的是被害人的个人法益，将某种行为认定为侵害公法益的犯罪来保护个人法益，明显不当。因为这种做法必然侵害被害人的诉讼参与权利，也不利于附带民事诉讼。例如，张三花5万元购买了游戏币等虚拟财产后，随即被李四窃取。如果对李四的行为仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪，那么，张三就难以行使相关的诉讼权利。这种做法不仅忽视了对张三财产的保护，而且进一步侵害了张三的相关诉讼权利。

将针对虚拟财产实施的盗窃等行为一概以计算机犯罪论处，并不能做到罪刑相适应。例如，A准备了50万元现金，打算用于购买Q币，但在购买之前被甲悉数盗走。B准备了50万元现金后立即购买了价值50万元的Q币，但购买后还没有使用，乙立即侵入计算机信息系统，一次盗走了B的全部Q币。假使，对甲应认定为盗窃罪，适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，对乙应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，或者对乙适用该罪情节特别严重的法定刑（“三年以上七年以下有期徒刑”）。可是，对乙非法获取计算机信息系统数据的行为本身并不能认定为情节特别严重，倘若认定为“情节特别严重”，一定是考虑了行为人所侵害的财产数额，这反过来说明应当重视对被害人财产的保护。况且，即使适用情节特别严重的法定刑，也难以做到罪刑相适应。

三、非法获取虚拟财产在司法实践中的规制路径

（一）典型案例

【案例1】岳曾伟等非法获取计算机信息系统数据案

案情简介：2012年10月至2013年4月，被告人岳曾伟伙同王梁先后多次按一个游戏账号及密码以5.5至7元不等的价格从张纲（在逃）处购得8.2万余个游戏账号及密码，然后进入游戏操作系统，窃得账号内的游戏金币7.9亿余个，再通过网络游戏交易平台等方式以一万个游戏金币9至16元不等的价格进行销售。被告人岳曾伟等人得款72万余元。

江苏省泗洪县人民检察院以盗窃罪提起公诉。一审法院认为：被告人岳曾伟、张高格、谢云龙、陈奕达明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据而予以收购，后利用该数据非法获利72万余元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

一审判决后，江苏省泗洪县人民检察院提出抗诉，江苏省宿迁市人民检察院支持抗诉。泗洪县人民检察院抗诉认为：原审被告人岳曾伟等人通过购买他人非法取得的计算机信息系统数据，然后登陆他人游戏空间窃取游戏金币，其收购他人非法取得的计算机信息系统数据的行为系手段行为，其窃取他人游戏空间内金币的行为系目的行为，应以其目的行为论罪。此外，由于网络游戏中的金币既属于计算机信息系统数据，又具有财物的性质，可以成为盗窃罪的犯罪对象，故原审被告人岳曾伟等人的行为同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，应择一重罪处罚。原审被告人岳曾伟等人盗窃财物72万余元，数额特别巨大，以盗窃罪论处较非法获取计算机信息系统数据罪重，因此本案应以盗窃罪对原审被告人岳曾伟等人定罪处罚。

江苏省宿迁市人民检察院认为：原审被告人岳曾伟等人主观目的是窃取游戏金币，主要犯罪行为是登陆其他玩家游戏账号并窃取大量游戏金币，因游戏金币属于虚拟财产，其法律属性为计算机信息系统数据，故对原审被告人岳曾伟等人的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。

江苏省宿迁市中级人民法院认为：原审被告人岳曾伟等人利用购得的账号、密码侵入他人计算机信息系统获取数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且属情节特别严重。原审被告人岳曾伟等人窃取他人游戏账号内的游戏金币属网络游戏中的虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，将游戏金币解释为盗窃罪的犯罪对象——公私财物缺乏法律依据，故泗洪县人民检察院提出的该抗诉意见不能成立，江苏省宿迁市人民检察院提出的抗诉意见成立。原审被告人曾跃伟等人的犯罪目的是盗售他人游戏金币牟利，其实施的主要犯罪行为亦是肆意侵人他人计算机信息系统，窃取游戏金币并出售，并非仅是收购游戏账号、密码的行为，根据主客观相一致原则，原审被告人岳曾伟等人的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪。原审法院认定原审被告人岳曾伟等人行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，未能全面评价原审被告人岳曾伟等人所实施的犯罪行为，亦与原审被告人岳曾伟等人犯罪意图不符，鉴于本案中非法获取计算机信息系统数据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定刑幅度相同，原审法院所处刑罚与各原审被告人的犯罪事实、情节以及对于社会的危害程度能够相符，各原审被告人亦无异议，对原审法院的量刑可不予调整。据此判决：撤销泗洪县人民法院（2013)洪刑初字第0698号刑事判决；以非法获取计算机信息系统数据罪判处原审被告人岳曾伟有期徒刑5年，并处罚金5万元。

【案例2】肖颖破坏计算机信息系统罪一案

福州市中级人民法院 （2019）闽01刑终1259号

案情简介：2019年10月，被告人肖颖原系福建网龙计算机网络信息技术有限公司运维部工作人员，其在没有经过公司审批的情况下，利用之前管理维护公司计算机时获取的指令，擅自通过公司电脑进入公司开发的“英魂之刃”手游版游戏系统后台数据库，编辑程序指令给自己的游戏账户充入需要付费购买的游戏币“魔石”、“钻石”，再进入本人游戏账户领取，先后非法获得“英魂之刃”手游版内的300147金币、微信周末礼包1个、随机英雄三日体验包一个；“英魂之刃”手游版内的专属积分大礼包20000份；被告人肖颖消耗的774795点魔石给被害单位造成的经济损失为人民币73102.38元。

一审原判：被告人肖颖犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。

二审法院认为：破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏，后果严重的行为。本案中上诉人肖颖在没有经过公司审批的情况下，利用之前管理维护公司计算机时获取指令，通过公司电脑侵入公司游戏系统后台数据库，编辑程序指令，给自己的游戏账户充入需要付费购买的游戏币“魔石”、“钻石”等虚拟财产，供自己游戏体验，其非法侵入计算机系统通过输入删除、修改、增加操作指令盗取计算机信息系统中的数据的行为，并未破坏计算机信息系统的数据、应用程序，不构成破坏计算机信息系统罪。上诉人肖颖明知自己无权获取不属于自己的计算机信息系统中的数据，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统，获取计算机系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。

本案中根据福建网龙计算机网络信息技术有限公司出具的关于游戏兑换情况说明，该公司通过游戏客户端入口向玩家提供充值渠道，玩家在游戏中充值人民币获得点券，当玩家需要购买游戏内的道具或服务时，需要消耗相应的“魔石”或“钻石”，“魔石”或“钻石”不是直接充值人民币获得的，而是通过消耗相应的点券获得。根据《网络游戏管理暂行办法》第十九条第（四）项的规定，网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币的，应当将网络游戏虚拟货币发生种类、价格、总量等情况按规定报送注册地省级文化行政部门备案。根据从福建省文化和旅游厅调取的证据来看，该公司在2014年备案的虚拟货币名称为“99币”、“99通宝”，而网络游戏的“点券”目前没有备案的证据，且如前所述，对网络运营商而言虚拟财产不会因为使用而减少，因此，涉案虚拟财产不能认定为刑法意义上的财产，原判以销售价格计算其价值，并相应计算被害单位的经济损失，本院不予认可。

二审法院判决：撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102刑初113号刑事判决。上诉人肖颖犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年六个月。

【案例3】林某军盗窃罪一案

杭州市拱墅区人民法院 （2020）浙0105刑初61号

案情简介：2017年11月，被告人林某军利用漏洞注入工具，以路由器接入的方式侵入实际经营地位于本市拱墅区的杭州某某科技有限公司经营的“91Ｙ”游戏中心数据库，挑选出2017年1月1日起未登录过的账号，利用设置相同的登录密码及保险箱密码的可能性，破解相对容易破解的保险箱密码，与其对应的用户账号碰撞尝试登录。2017年11月底12月初，被告人林某军通过使用被告人宋某南编写的程序在大量获取能够有效登录的用户账号后，联系被告人黄某波出售账号内的游戏币。经查，被告人林某军涉案金额为123500余元。

辩护意见：林某军的行为不宜认定为盗窃罪，游戏币是虚拟货币，并不属于财产，属于计算机信息系统数据，因此其仅构成非法获取计算机信息系统数据罪。

法院认为：本案游戏币已由被害单位在文化厅进行备案，且该单位营业执照登记的经营范围有利用信息网络经营游戏产品。玩家需购买游戏币后才能对相应游戏账户进行充值，在游戏账户内的游戏币属于游戏账户所有者，运营商根据玩家的游戏币需提供相应虚拟服务，因此游戏币属于本案盗窃罪的侵犯客体。本案中的被告人林某军侵入网站平台，目的是为了秘密窃取游戏币，从而进行贩卖，获取非法的经济利益，因此该行为符合盗窃罪的构成要求。故该辩护意见不予采纳。

法院判决：被告人林某军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。

（二）对典型案例的分析评价

在上述前两个案例中，二审法院均认为虚拟财产只是一种电磁数据，盗窃虚拟财产的行为应当认定为非法获取计算机信息系统数据罪。显然，法院判决在很大程度上受到前述最高人民法院研究室《意见》的影响。

对于此种类型的案件，学术界也颇有争议。譬如陈兴良教授认为被告人的行为是盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合，应当以一重罪从重处罚。张明楷教授认为此类案件不存在想象竞合，应直接以盗窃罪进行规制，案例3的判决理由即符合张明楷教授的观点。欧阳本祺教授则认为，从行为对象来看，游戏币或者游戏账号及其密码都无法解释为财物。从行为方式来看，转移虚拟财产的行为只是一种“利益转移”而不是“占有转移”，不符合盗窃罪的构成要件。最后，定性为非法获取数据罪的二审判决存在对“获取”的错误理解。“获取”仅限于取得数据的复制件。行为人取得虚拟财产的过程并不是获取数据，而是在破坏(删除、修改、增加)数据，因此应该被评价为破坏数据罪而不是非法获取数据罪，案例2中一审判决理由则符合欧阳本祺教授的观点。

笔者赞成陈兴良教授的观点，认为非法获取虚拟财产同时触犯盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，属于想象竞合，应当从一重论处。譬如从岳曾伟案二审法院的判决理由来看，其认为：“财产的本质属性在于它的价值性，价值通过使用价值来体现、交换价值来衡量。虚拟财产的价值不仅难以被普遍接受，而且难以流通”，由此认为虚拟财产不能作为财产进行保护。其实，在这段话中，裁判理由是语带保留的。裁判理由在此使用了两个“难以”：难以被普通接受和难以流通。但事实上，难不难是一回事，有没有又是另外一回事。难以接受和难以流通的前提还是肯定虚拟财产具有使用价值和交换价值。如果完全否定虚拟财产的使用价值和交换价值，那就是对客观现实全然不顾。在当今社会，互联网在我国已经得到相当大地普及，腾讯、盛大等公司每年靠游戏运营收入就高达千亿元，不可否认，虚拟财产在运营商、用户之间存在广泛的流通，其使用价值和交换价值亦是不能忽视的，对于虚拟财产是财物这一观点普罗大众接受起来其实并没有特别困难。

四、虚拟财产的价值计算方式

将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪虽然具有合理性，但面临着可行性的问题。亦即，由于刑法对多数财产犯罪都有数额规定，量刑也取决于数额多少，所以，如果无法计算虚拟财产的数额，那么，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪就缺乏可行性。关于虚拟财产的价值，陈兴良教授和张明楷教授均主张按照虚拟财产与法益主体的不同类型分别判断。

第一类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的价格相对稳定、不因用户的行为而发生价值变化的虚拟财产（如Q币、U币、游戏币等）。这一类虚拟财产有两个特点：其一，服务商出售这类虚拟货币时有明确的价格，且其价格相对稳定，不会轻易发生变化。其二，这类虚拟货币不属于服务商所有，而是由用户即普通消费者通过购买方式获得，不是凭借自己的劳动或者游戏活动获得。基于这两个密切联系的特点，对于行为人窃取或者骗取这类虚拟财产的，应当按照服务商的官方价格计算财产价值。因为用户通过支付真实货币购买Q币和游戏点卡以后，可以得到网络运营商提供的等值网上服务，与用户在现实生活中享有的实际财产已经没有差别。行为人非法获取这类虚拟货币时，被害人的损失数额与服务商的官方价格完全相当。

不仅如此，普通商品可能存在折旧因素，因而需要专业人员鉴定，而Q币之类的虚拟财产不存在折旧因素，所以，直接按照官方价格计算财产价值即可。在类似岳某案的案件中，不能按行为人的销赃数额计算犯罪数额。因为行为人的销赃数额通常低于官方价格，因而不同于被害人的损失数额。如果按销脏数额计算犯罪数额，便不利于保护被害人的法益。

第二类是是用户从网络服务商或者第三人那里购买的，经过加工后使之升级的虚拟财产(如游戏装备等)。这类虚拟财产也有两个特点 ：一是服务商出售这类虚拟财产时虽有明确的价格，但价格较低，用户花费大量时间、精力使得其级别更高，因而更有价值。二是这类虚拟财产不属于服务商所有，而是由用户所有。如何确定这类虚拟财产的价值，是当前司法实务面临的重要问题。网络玩家群体之间已形成了一整套虚拟财产换算与交易机制，在虚拟财产玩家交易市场里，大部分虚拟财产已经形成相对稳定的市场价格。既然如此，就可以按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。

第三类是网络服务商的虚拟财产。例如，田某等四人利用某网络游戏的漏洞，通过专门软件突破了其中两台服务器的防火墙，植入20多个账号刷卡，盗取平台服务商1300亿游戏币。如果按照网络公司的官方价格与市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成量刑畸重的结果。更为重要的是，这种计算难以与被害人的损失相对应。财产犯罪的犯罪数额一定等同于被害人的损失数额，如果缺乏这种同一性，就无法解释财产犯罪。例如，对于上述田某案，成都市警方委托成都成华区物价局价格认证中心对虚拟财产进行估价。四川省物价局及成都市物价局价格认证中心的多位专家研讨后认为，这样的虚拟财产的价格鉴定可通过玩家的购买点数或与其他玩家的交易事实得以确定。

犯罪嫌疑人田某等四人所盗窃的1300亿游戏币核价为455000元。但是，如果对田某等人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，确实难以被人接受。原因在于虚拟财产的产出不同于传统财产的产出，人们难以相信平台服务商损失了455000元。传统产出是线性的。例如，农民有多少地，相应地只能产出多少粮食。即使增加肥料、提高种植术，其单位产出增长仍然有一个峰值，总体上只能趋近某个较高的单位土地产值。即使农民不睡觉、不休息，其收入也难以摆脱产出与投入间线性关系的约束，收入不可能太高。

概言之，任何有体物的产出，都局限于原材料的总量，即便提高生产技术减少损耗，也只能让单位原材料的产出趋近于某个高值。但是虚拟财产的特点是一次产出、无限销售。软件本身的生产和研发是一次性的，而价值产生则可以通过复制多次进行。有多少人想购买使用该虚拟财产，该虚拟财产就能创造多少价值。虚拟财产的产出和投入之间的关系不仅是非线性的，甚至没有太大关系，其收入和成本投入之间的关系非常弱。由此可见，用户获得的虚拟财产与网络服务商自己设计的虚拟财产存在明显的区别。用户损失自己的虚拟财产，与其现实生活中的财产损失基本上没有区别。

譬如，用户A损失价值2000元的Q币与其损失现实的2000元人民币，没有什么区别。但网络服务商的虚拟财产损失与其现实财产的损失却显不同。例如，腾讯被盗1亿Q币与其被盗1亿现金，1亿Q币被盗后，只要有用户购买Q币，不管购买多少，腾讯依然能满足用户的需求。显然，在相同条件下，网络服务商的财产损失与用户的财产损失不可等同评价。

法益的价值是与法益的主体密切关联的。所以，对非法获得虚拟财产的案件，应当考虑虚拟财产的法益主体，即该虚拟财产相对于法益主体而言具有何种价值。可以肯定的是，在行为人非法获取了网络服务商的虚拟财产时，如果按照官方价格或者市场价格计算数额，既会导致量刑畸重，也难以被人接受。基于以上事实，笔者提出以下方案：行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，在具备数额较大(可以按官方价格计算）或者其他成立犯罪所必需的条件（如多次盗窃虚拟财产）的前提下，按情节量刑而不按数额量刑。对上述田某案，不应按盗窃455000元量刑，而是直接按情节量刑。如果认为情节严重，就适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。如果认为情节不严重，则适用最低档法定刑。在判断情节是否严重时，应综合考虑行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销期数额等。在采用前述方案时，原则上应当尽可能避免适用情节特别严重的法定刑。

五、结语

在最开始，来自工业社会的产品——电、燃气等财产形态的出现，法律上物的概念即发生了巨大改观；而现在，来自信息社会的产品——虚拟财产，法律上物的概念也应当同样接纳它。虚拟财产兼具计算机数据和财物两种属性，对于非法获取虚拟财产的行为应当按照想象竞合从一重，也即以盗窃罪论处。而关于非法获取虚拟财产的数额，则可根据游戏运营商的官方价格计算、用户与用户之间或者网络公司与代理商之间等市场平均交易价、销赃数额计算，这些方法足以应对各种侵犯虚拟财产的犯罪案件。

参考文献

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