【前言】

　　“笑气”即一氧化二氮，是一种无色有甜味气体。笑气虽然作为轻微麻醉剂和食品添加剂，本身不会对人体产生危害，但是“笑气”进入血液后会导致人体缺氧，长期吸食可能引起高血压、晕厥，甚至心脏病发作如果超量摄入，很可能因为缺氧导致窒息死亡。

　　2015年，一氧化二氮被国家安监总局、工信部、公安部、环保部、交通部、农业部、国家卫计委、质检总局、铁路局和民航局等10个部门，列入了《危险化学品目录(2015版)》。根据《危险化学品安全管理条例》规定，国家对危险化学品经营(包括仓储经营)实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。

　　2018年6月26日，全国首例经营“笑气”入刑案，由丽水市中级人民法院作出终审判决，判处被告人犯非法经营罪，有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。随后全国各地相继出现经营“笑气”以非法经营罪被定罪处罚的判例。针对该种新型犯罪，律师根据法律法规的规定和当前的判例，对经营“笑气”涉嫌非法经营罪的辩护要点进行分析和总结，整理成文。

　　第一部分：非法经营罪的概述

　　非法经营罪主要是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　为避免非法经营罪演变为“口袋罪”，应严格适用“违反国家规定”这一构罪的前置条件。根据刑法第96条之规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，构成非法经营罪的前提条件是，行为人所违反的规定必须在上述范围之内。

　　第二部分：辩护要点及量刑参考

　　全国首例在未取得危险化学品经营许可证的情况下经营“笑气”入刑案，经丽水市云和县人民法院一审，丽水市中级人民法院二审后于2018年6月26日作出终审判决，判处被告人犯非法经营罪，有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。随后全国各地相继出现经营“笑气”以非法经营罪定罪处罚的判例。笔者通过检索判例，总结判例中律师提出的辩护意见，总结如下。此外，笔者还整理了浙江省范围内所有有关非法经营“笑气”的裁判文书，针对涉案情节以及法院判决的结果制作表格，以对量刑预判提供实务参考。

　　（一）无罪辩护要点

　　1.一氧化二氮不属于《刑法》第225条规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，将未经许可经营一氧化二氮的行为认定为非法经营罪缺少法律依据。

　　但是，在目前全国公开的裁判文书中，所有有关于经营“笑气”涉嫌非法经营罪的判例，辩护人提出的一氧化二氮不属于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故未经许可经营一氧化二氮不构成非法经营罪的辩护意见，均未获得法院支持。目前，法院一致认为，一氧化二氮作为危险化学品被列入《危险化学品目录》，按《危险化学品安全管理条例》第二条、第三条规定，属于该条例的调整范围。《条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。行为人违反上述国家规定，未经许可经营一氧化二氮，其行为违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一项的规定，即构成非法经营罪。

　　2.经营数额或者违法所得未达到立案追诉标准。

　　根据法律规定，具有非法经营行为须达到“情节严重”标准的，才纳入刑法所规制的范围，未达到“情节严重”的，作为行政违法行为进行一定的行政处罚即可。

　　营罪。

　　3.在该类案件中，办案机关均需对经营的对象进行鉴定，以确定其中的成分是否为一氧化二氮。若鉴定过程存在瑕疵，辩护人可以提出质疑，若鉴定机构不能补正或作出合理解释，则该鉴定意见不能作为定案依据。

　　（二）罪轻辩护要点

　　1.非法经营的经营数额或违法所得，仅指经营“笑气”所对应的金额，不包括销售辅助吸食“笑气”的工具所产生的销售额或利润。

　　在经营“笑气”的案件中，卖家往往把装一氧化二氮的小气瓶和奶油气枪、开瓶器等捆绑销售，在计算经营数额或违法所得时，应扣除销售奶油气枪等工具的数额。

　　2.注意审查是否构成单位犯罪。

　　非法经营罪中，单位犯罪的追诉标准比个人犯罪高得多，若认定为单位犯罪，实则提高了入罪的金额标准。

　　3.在共同犯罪中仅起到次要或辅助作用的，应认定为从犯。

　　在“笑气”的买卖过程中，存在线上通过淘宝网店、微信等渠道进行销售，也存在线下实体店铺进行销售。案件中往往参与的人数较多，有人负责进货，有人担任客服，有人提供资金支持，有人负责运输，大多构成共同犯罪。在共同犯罪中注意行为人在案件中所起的作用和地位，依法区分主从犯。

　　4.社会危害性的大小

　　非法经营罪，属于扰乱市场秩序类犯罪。行为人经营的一氧化二氮只是一般的危险化学品，并非重要领域，经营该商品对市场秩序造成的危害不大。

　　（三）量刑参考

　　通过整理浙江省范围内所有涉及非法经营“笑气”的判决书，从经营金额或非法所得的角度，结合其他涉案情节，制表如下，以作为案件量刑的参考。

　　第三部分：结语

　　近年来，越来越多的吸毒人员，包括很多的青少年开始吸食笑气，因为笑气不属于毒品，不受涉毒法律法规的管制。但事实上，笑气对人体的危害性堪比毒品，大量青少年耗费巨资吸食成瘾。

　　目前笑气不在我国的《麻醉药片及精神药品品种目录》中，也不属于法定的新型毒品，但笑气作为化学品列入了《危险化学品目录》（2015版）。根据《危险化学品安全管理条例》的规定，未经许可，任何单位和个人不得擅自经营笑气。于是，未取得相关许可证件经营笑气的行为便纳入了非法经营罪规制的范围。

　　越来越多的媒体相继报道大量吸食笑气给人体造成的损伤，公安机关对非法经营笑气的打击力度也日益增强。在以非法经营罪打击买卖笑气的同时，也期望早日出台相关规定，使规制非法经营笑气能有更加明确的法律法规适用，同时以防非法经营罪沦为“口袋罪”。