【导读】

近日，广东接连破获两起“毒豆芽”案件。自2014年“毒豆芽”风波后，该类案件再次进入我们的视野。“毒豆芽”真的有毒吗？生产、销售“毒豆芽”会构成犯罪吗？

【案情简介】

汕尾市海丰县公安局治安大队接到海丰县市监局通报称：海丰县万和市场117档口摊主陈某有生产、销售“毒豆芽”的嫌疑。3月12日下午，海丰县公安局联合县市监局对陈某的豆芽生产作坊进行突击检查，现场查获正在生产中的黄豆芽、绿豆芽共65桶，合计约1170公斤。经抽样检测，在豆芽样品中检测出生产过程中禁用的物质4-氯苯氧乙酸钠和6-苄基腺嘌呤。

【叶斌律师评析】

当年处在风口浪尖的“毒豆芽”案件，再次进入群众的视野。“毒豆芽”是指在豆芽生产过程中使用“无根水”，主要成分是6-苄基腺嘌呤与4-氯苯氧乙酸钠，能够使豆芽无根须，口感好。办案机关认为在豆芽生产过程中添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是添加有毒有害物质，并且豆芽属于食品，因此认定在豆芽生产过程中使用“无根水”构成生产、销售有毒、有害食品罪。2013年至2015年间全国判决书公开的相关案例近2000件。

当时，生产、销售“毒豆芽”是否构成犯罪引起了实务界广泛的讨论，甚至不少法律界、科研界的专家学者和食品行业人士共同为“毒豆芽”正名。

那么如何理解生产、销售有毒、有害食品罪？生产、销售“毒豆芽”到底够不够成该罪？

一、什么是生产、销售有毒、有害食品罪？

关于生产、销售有毒、有害食品我国《刑法》及《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）主要规定了3种情形：①在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品；②在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的；③在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的。

《解释》中还列举了对“有毒、有害的非食品原料”的认定：①法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；②国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；③国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；④其他危害人体健康的物质。总之，只有与有毒相当，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的物质，才是“有害”物质。

二、生产、销售“毒豆芽”构成生产、销售有毒、有害食品罪吗？

1.豆芽是农产品还是食品？

《农产品质量安全法》第2条规定，农产品指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。我们要注意，不能因为种子的“二次”种植（无土栽培）就否定其农产品的性质，如豆芽、蒜苗、韭芽等。

可见，豆芽是农产品，而且是未经任何加工的初级农产品。

2.“无根水”属于有毒、有害的非食品原料吗？

《解释》第20条列举了认定有毒、有害的非食品原料的情形，而“无根水”主要含有6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠，我们对《解释》第20条规定的情形逐一进行分析，来判定“无根水”是否属于有毒、有害的非食品原料。

①20条第1款规定：“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”。多数判决以《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》和《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）来认定6-苄基腺嘌呤属于禁止在食品生产经营活动中添加的物质。这两个文件禁止6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠作为食品添加剂使用，是因为该物质已作为植物生长调节剂，应属农药管理，不再具有食品添加剂工艺必要性，而不是由于食品安全原因。

且上述两文件效力级别也不属于“法律、法规”。

②20条第2款规定：“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”。在这两个名单中，都找不到6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的条目。

③20条第3款规定：“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”。农业部公告中禁止使用的农药并没有6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠。

2015年4月13日，国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合发布了《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》（以下简称《公告》），明确了在豆芽生产经营中禁止使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的禁令。公告指出，凡在豆芽生产和经营过程中违反上述规定的，由食品药品监督管理、农业等相关部门依照法律法规予以处理。

有读者可能会有疑问，这一《公告》颁布，刚好符合了《解释》20条第3款规定的情形，入罪无疑。我们要注意的是，有关部门公告禁止使用的物质和有毒、有害物质之间是不能简单地划等号的。该《公告》称“目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论”，这就表明目前没有证据证明6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠对食品安全造成不良影响，没有证据证明其有毒有害的性质。且在《公告》颁布后的6月16日，正是因为安全性尚无结论，没有证据证明会对人体造成危害，被告人的行为属于情节显著轻微危害不大，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院作出无罪判决【（2015）连刑初字第114号】。同年6月4日，河北省望都县人民检察院同样因安全性尚无结论，向法院提起撤诉【（2015）望刑初字第018号】。

综上所述，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠不属于禁用的农药，也不属于有毒、有害的非食品原料。恰恰相反，不少专家、专著都证明上述物质是安全无害的。

刑罚是严苛的，欲加之罪必须做到事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑。在“毒豆芽”案件中，尚无证据能够证明“无根水”对人体造成危害，何谈有毒有害？

在刑法层面上，安全性没有定论，就不应认定是有毒有害，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。