在此次新冠肺炎疫情期间,认定员工染病是否属于工伤或“视同工伤”应当实事求是,以“工作原因”作为首要考量标准。在新冠肺炎疫情中,也有不少员工感染或发病时并非在工作时间和工作地点,《社会保险法》第三十六条规定:“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇……”该条仅选取了工作原因作为认定标准,而对工作时间和工作场所未作规定。另外,部分地方的工伤保险条例认为出差至疫区的员工染病视同工伤,实际上也是顺应了《社会保险法》和以“工作原因”作为首要认定标准的观点 。

新冠肺炎工伤认定对象的界定------我国工伤认定体系严格区分“伤”与“病”的界限,新冠肺炎显然属于“病”的范畴。根据现行法律规定,员工只有在罹患职业病或在工作时间、工作岗位突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡的方有可能按照工伤处理。尽管疫情来势汹汹,但从目前报道来看,感染新冠肺炎后突然病逝或48小时内抢救无效死亡的病例并不多见,因此通过适用《工伤保险条例》第十五条第(一)款解决工伤认定的问题既不解渴,也难救急。


春节前夕,国家卫健委发布1号公告,将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病。但目前并无文件规定将新冠肺炎列入职业病目录,因此《工伤保险条例》第十四条第(四)项在此次疫情中难有用武之地。将新冠肺炎纳入工伤的范畴,打消一线奋战工作人员的后顾之忧,现有规定显得捉襟见肘。不过,《工伤保险条例》毕竟还有“兜底条款”,其第十四条第(七)项规定,“法律、行政法规规定应当认定工伤的其他情形”也应当认定为工伤。


2020年1月23日,人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委三部委共同出台《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(“人社部函〔2020〕11号”,以下简称“三部委通知”),通知规定:在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。虽然三部委通知不属于“法律、行政法规”,但疫情如山,立法程序繁冗、周期长,通过灵活的指导性文件来规范工伤认定问题,解决实际工作中的困难,不失为特殊时期的权宜之计。

工伤认定对象的界定——医护及相关工作人员

三部委通知中明确,工伤认定的主体是医护及相关工作人员。医护工作人员容易界定,但对于相关工作人员,结合语境理解,应是指与医护相关的,参与预防和救治的工作人员,如医院护工、医院保洁、医疗结构秩序维护人员、医用物资运输人员、救护车驾驶员等。不过,实践当中在疫情严重的地区,由于限制措施的施行,居民的基本生活需求也需要专门人员予以保障,如各类志愿者、社区服务人员、物业管理人员、安保人员、物流运输人员、卫生餐饮服务人员等等,他们直接参与了辅助救治、疾病防控、后勤保障等工作,为防治疫情也作出重要贡献;且其从事的工作是他人此时避之不及的,增加了感染新冠肺炎的可能,若将其排除在工伤认定对象之外,不利于保障他们的劳动权益,也伤害奋战在疫情地区的上述工作人员的积极性。因此,三部委通知中“相关工作人员”的理解宜做适当扩大理解。


 工伤认定对象的界定——城乡社区工作者


随着疫情防控不断深入,为“激励广大城乡社区工作者不畏艰险、勇往直前,坚决打赢疫情防控人民战争、总体战、阻击战”,2020年3月3日,中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组发布《中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组关于全面落实疫情防控一线城乡社区工作者关心关爱措施的通知》(“国发明电〔2020〕8号”),其中第二条规定:“城乡社区工作者在疫情防控期间发生事故伤害或患病,符合《工伤保险条例》认定情形的,应依法认定为工伤,已经参加工伤保险的,发生的相关费用按照《工伤保险条例》相关规定支付;未参加工伤保险的,由用人单位按照法定标准支付,财政补助单位因此发生的费用,由同级财政予以补助。对于因履行职责感染新冠肺炎或病亡的城乡社区工作者,符合《人力资源社会保障部财政部国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号)规定的,可按规定享受相关待遇。”


该通知明确提出,将城乡社区工作者(城乡社区工作者也可以作为“医护及相关工作人员”之一)纳入疫情防控期间工伤保险认定的特殊对象,并特别提到,符合三部委通知的,可按规定享受相关待遇

工伤认定对象的界定——派至疫区出差的员工
除医护及相关工作人员和城乡社区工作者之外,大众更为关注的是普通员工在工作中感染新冠肺炎时如何认定工伤。或许是受2003年非典疫情影响,广东省在贯彻和落实《工伤保险条例》时已经对实践中可能遇到的因疫情染病的情形进行了部署。《广东省工伤保险条例》第十条第(四)项规定,职工由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的,视同工伤。为明确和强调这一规定,2020年1月24日,广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、广东省卫生健康委员会又发布了《转发人力资源社会保障部 财政部 国家卫生健康委关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(“粤人社函〔2020〕17号”),其中第一条规定,除了因履行工作职责而感染新型冠状病毒肺炎的医护人员和社区工作者应当认定工伤外,对于用人单位指派到湖北出差(工作)的职工感染新型冠状病毒肺炎的,应参照《广东省工伤保险条例》第十条第(四)项规定视同工伤。因此,员工被公司安排到湖北出差而不幸感染新冠肺炎的,也可以认定工伤。

《某省工伤保险条例》第十三条第二款规定,职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疾病的,视同工伤。《某省工伤保险条例》第十条第(四)项规定,职工由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的,视同工伤。此外,某些省也有类似规定。在上述有明确规定的地区,员工被指派到疫区工作的,可以直接适用相关规定按照工伤处理。至于没有明确规定的地区的用人单位派遣员工至疫区工作的,工伤认定问题还涉及到工作职责性质的界定问题,本文后续会展开讨论。

现有的法规和政策中工伤认定对象的规定基本上还是通过列举的方式予以明确,主要是医护及相关工作人员、城乡社区工作者和受指派至疫区出差的员工(部分地区);目前未发现有案例证明工伤认定对象有扩大解释的情况。不过在实践中,如果教条地适用现有法规和政策,不但不能保障基层一线相关工作人员的基本劳动权益,还可能引发不少与工伤保险有关的劳动争议或行政诉讼,不利于疫情后经济发展复苏和社会秩序的恢复。笔者认为,对参与抗击疫情的人员的工伤认定,应进行实质审查;从保障他们的基本劳动权益出发,适当扩大工伤认定对象的范围,应是行政和司法实践中下一步工作的当务之急,也符合工伤保险的立法本意。


 


新冠肺炎患者的工作性质对工伤认定的影响


非因预防救治新冠肺炎而染病的医护人员可否认定工伤
武汉市中心医院李文亮医生因感染新型冠状病毒肺炎经全力抢救无效不幸去世。经武汉市中心医院申请,武汉市人社部门按疫情防控期间工作规定启动了工伤认定和工伤待遇支付程序。不过,按三部委通知的规定,医护人员在新型冠状病毒肺炎的预防和救治过程中感染死亡的,才应认定工伤。而李文亮医生作为眼科医生,不是新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中感染新冠肺炎。这给实践中工伤认定提出的新的问题,即新冠肺炎患者的工作职责是否必须为“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作”,非因预防救治新冠肺炎而染病的医护人员可否认定工伤。

对李文亮医生认定工伤,既是对三部委通知的扩大理解,也是对个案灵活处理的例证。尽管李医生并非在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作感染,但其感染时处于疫情初期,对新冠病毒及其感染危险性完全未知,不存在预防和救治新冠肺炎的可能;并且李医生感染病毒时符合“三工”要素,即在工作时间和工作地点,为工作的目的而感染病病毒,其救治患者的其他疾病也可以理解为在救治新冠肺炎患者。因此,三部委通知虽然明确规定认定工伤的前提条件是在新冠肺炎预防和救治工作中感染,但也应根据每个案例的不同情况作出灵活的认定,不能一概而论的认定只有在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中感染的对象才能认定工伤,不能不让抗击疫情的英雄流血又流泪。


员工在家办公感染新冠肺炎可否认定工伤--------疫情期间,政府采取了严厉的限制措施,为避免疫情传播,不少公司推迟了复工时间或采取灵活的办公形式来防控疫情。员工在家办公期间,也相当于提供了正常的劳动,公司应按照劳动合同支付相应劳动报酬,但是若在家办公期间,员工不幸感染新冠肺炎,可否认定工伤?如前所属,由于我国工伤认定体系对“病”和“伤”的严格区分,一般员工只有符合罹患职业病或在工作时间、工作岗位突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡的方有可能按照工伤处理。因此,正常情况下员工在家工作而染病,也不能直接套用现行法律规定来认定工伤。

有些地区对工伤认定的标准有适度宽松的趋势。除前文提到的广东等地区明确规定员工出差至疫区而染病可以认定工伤之外,2020年2月10日,浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)的通知》第一条第5款规定,“劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。”其中对于“履行工作职责”并无特殊限制,可以理解,员工在家工作也属于履行工作职责的情况。另外,更进一步,根据《工伤保险条例》的相关规定,员工在上下班途中感染新冠肺炎是否也可以类推适用上述规定,也值得探讨。

不过,员工在家工作感染新冠肺炎是否能够认定工伤确实存在诸多现实困难,例如,如何判别员工感染新冠肺炎是在家工作期间还是工作之余?又如,公司之所以安排员工在家工作,目的就是响应国家号召,降低员工感染新冠肺炎的概率。法不强人所难,若公司已在力所能及的范围内采取措施(安排员工在家工作)防控疫情,而员工仍旧被感染,则公司应已尽到雇主的义务,为此公司还承担相应的工伤待遇费用,对公司并不公平。因此,面临上述貌似无解的现实困难,除非员工有明确证据可以证明感染新冠肺炎与在家办公有直接因果关系,否则实践中很难将在家办公的员工认定为工伤。

新冠肺炎工伤认定难题解决-------新冠疫情是前所未有的突发公共卫生事件,我国政府在特殊时期发挥制度优越性,作出了不少果决的决定,制定了卓有成效的政策,切实的解决了一些迫在眉睫的问题。由于本文意不在讨论立法和行政程序问题,仅就政策制定的方式而言,笔者认为,“他山之石,可以攻玉”,我国过往的立法、行政和司法经验,对于新冠肺炎工伤认定问题大有借鉴意义。


认定对象方面:其他行业工作人员在防控疫情中也应纳入“视同工伤”的范畴--------抗击疫情是一场全民参与的人民战争。新冠肺炎疫情发生以来,以习近平同志为核心的党中央始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位,始终视人民群众利益高于一切,为人民而战、为生命而战,注定这是一场神圣而伟大的斗争。也正是因为始终坚持以人为本,才能在最短时间内以最大规模、最强力度构筑起全国人民群众踊跃参与的群防群控人民防线,疫情防控向好态势不断拓展,取得了阶段性重要成果。事实证明,紧紧依靠人民,才能打赢疫情防控人民战争。

但是,如果将工伤认定的范围锁死在前文讨论的两个半类对象 ,那么其他行业人员参与抗击疫情而患病,将不能得到应有的劳动权益保障。《工伤保险条例》第十五条第一款第(二)项规定,“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”视同工伤。而此次新冠肺炎疫情相较于任何灾害而言,在危害和紧迫程度上都不相上下。笔者认为,司法机关、行政机关在处理相关案件或制定政策规定时,可考虑以该条规定为法律基础,将预防和救治重大疫情也纳入“视同工伤”的范围,从而全面的保障参与抗击疫情的其他行业人员的劳动权益。


工作性质方面:“工作原因”是认定员工感染新冠肺炎的首要标准-------在不少实际案例中,表面上职工并不完全契合“三工”要素,但最终仍被判决或决定认定工伤。例如,河北省廊坊市行政判决书中,一审法院 认为,职工为了单位的利益,在家加班工作期间,理应属于上述“工作时间和工作岗位”。一审法院还强调,“为了单位的利益,将工作带回家,占用个人时间继续工作,期间突发疾病死亡的,其权利理应受到保护”。工伤的认定标准大体遵循“三工”要素,即劳动者受到伤害须在工作时间、工作场所内因工作原因引起。因此,对于“三工”要素之间的关系和优先适用顺位问题,法律法规并未作出明确规定,导致实践中争议较大。