原告黄xx、王xx与被告xx县xx镇人民政府不服行政处罚一案

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

贵州兄弟律师事务所接受原告黄xx、王xx的委托，指派我担任原告黄xx、王xx与被告xx县xx镇人民政府不服行政处罚，一案的原告诉讼代理人，接受原告黄xx、王xx的委托后，做了认真的调查。特别是经过今天的法庭举证、质证、认证，使我对全案有了较为全的了解。现就本案发表如下代理意见，供合议庭参考。

一、案件基本事实

原告早在1986年左右，原告与本村民组有关村民协商，得到一块土地，后整理为一个宅基地。但从开辟新宅基地以来，由于抚育小孩，送孩子读书，一直没有钱在新开辟的宅基地上建房。

2017年，由于孩子已经到结婚年龄，但原来的房子破旧不堪，连一间适宜与孩子结婚的婚房都没有，加之国家支持农村旧房改造予以一定补助政策。于是，原告采取倾其所有，又向亲戚朋友借一部分钱的方式，筹集了建房资金。于农历2017年1月28日，在已经开辟多年的宅基地上自建房屋基础部分，2017年6月，请人开始建新房。

2017年8月，正当原告的房屋修建到二楼时，被告于2017年8月18日，作出水府限拆（2017）第10号《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求原告自行拆除所建房屋。2017年8月21日，被告作出水府强拆（2017）第1号《强制拆除违法建筑决定书》，决定2017年8月24日，对原告的房屋实施强制拆除。2017年9月6日上午9时左右，被告将原告一家三口人强制到被告处。就在原告被强制到被告处时，被告却组织有关人员，用挖土机拆除了原告新建的房屋。

二、被告无权作出水府限拆（2017）第10号《责令限期拆除违法建筑决定书》，且程序违法，请法院依法予以撤销。其理由是：

（一）、适用法律错误。被告作出的水府限拆（2017）第10号《责令限期拆除违法建筑决定书》认定原告“未经批准，擅自于“于河红岩”搭建了96平方米建筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定。这是被告适用法律错误，该条主要规定：1、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证；2在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定；3、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。而原告的行为并没有违反《城乡规划法》第四十一条的规定。

（二）程序违法

1、调查未终结，被告就已经做出水府限拆（2017）第10号《责令限期拆除违法建筑决定书》。依据《行政处罚法》第三十八条　：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定……”之规定，被告作出的《行政处罚事先告知书,是2017年8月15日作出，2017年8月15日后才开始调查。如：1、被告2017年8月15日才作出《现场检查笔录》；2、2017年8月17日，xx镇国土所作出《关于xx镇xx村红岩组黄xx户建房的情况说明》；3、2017年8月16日，xx村村委会作出《关于我红岩组黄xx户建房的情况说明》；4、2017年8月17日，xx镇村镇建设服务中心的《《关于xx镇xx村红岩组黄xx户建房的情况说明》；5、2017年8月15日，被告对李xx的《调查笔录》；6、《案件处理审批表》，被告相关领导此时才做出对原告新建房屋拆除决定的批示。

2、被告剥夺了原告陈述和申辩的权利

依据我国《行政处罚法》第三十一条：“　行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。被告存在两个方面违法：即1、被告告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据时，已经对原告作出“拆除房屋”的处罚决定；2、被告没有向原告送达《行政处罚事先告知书》，从而剥夺了原告的陈述和申辩权。

（三）、被告无权对原告的所建房屋作出拆除的处罚决定

1、被告不是城乡规划的主管部门

依据《城乡规划法》第十一条：“　国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”之规定。被告不是xx县人民政府城乡规划主管部门，xx县人民政府城乡规划主管部门是其xx县住建局。

2、被告无权对原告的所建房屋作出拆除的处罚决定

依据《行政处罚法》第二十条　：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”之规定，被告无权对原告的所建房屋作出拆除的处罚决定。因为被告是镇人民政府。

3、被告依据《行政处罚法》第六十五条之规定，认为其有行政处罚权，是对法律的误解，主要表现在：

eq \o\ac(○,1)1、有违法房屋的拆除权，不等于有行政处罚权。

eq \o\ac(○,2)2、《城乡规划法》是普通法，《行政处罚法》是特别法，它是山林土地、治安管理、城市管理、房地产管理等一切行政处罚的程序性规定。依据特别法优于普通法的原则，原告要行使行政处罚权，必须依据《行政处罚法》之规定。

（四）、被告的（2014——2030）镇总体规划，程序不符合法律要求

依据《城乡规划法》 第十六条第二款：“ 镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议，代表的审议意见交由本级人民政府研究处理”和该条第三款：“村寨规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意”之规定。本案未见经镇人民代表大会审议的意见和村民会议或者村民代表会议讨论同意的相关材料。

以上代理意见，望合议庭予以采纳。

贵州兄弟律师事务所律师

杨树录

2017年12月14日

注：该案法院采纳代理人意见，依法撤销了被告作出的水府限拆（2017）第10号《责令限期拆除违法建筑决定书》。最后法院判决被告赔偿原告各项损失95000元。