吴某某涉嫌非法制造枪支罪一案评析关于非法制造枪支罪辩护及缓刑适用的思考


一、基本情况

1.案件受理机关:XX县公安局

2.刑事阶段:侦查阶段

3.当事人:吴某某

4.罪名:非法制造枪支罪

5.强制措施:逮捕

6.羁押机关:XX县看守所

7.案发情况:201XX月,派出所在检查时发现吴某某家中藏有用射钉器改造的枪支两支。201XXXX日,派出所进行立案调查,当即到吴某某家中对吴某某进行刑事拘留,并对住宅进行搜查,当场搜查到吴某某用于制造枪支的射钉器、钢管、铁弹、切割机等工具。201XXXX日,榕江县人民检察院批准对吴某某进行逮捕。

二、代理情况

(一)侦查阶段

1.201X年X月,我们接受了吴某某亲属的委托,并立即开展工作。

2.会见情况:在侦查阶段,我们会见了吴某某,并详细了解了案件情况。据吴某某述称,第一把“枪支”为吴某某自业已死亡的姚某某处购买;第二把枪系在第一把枪支不能使用后自行利用售卖的射钉器改制而成;另外,两把枪支均系吴某某为了驱赶吃稻谷的麻雀,并没有用去伤人,也没有造成人员伤亡。

3.与办案机关交流案情的情况:接受委托后,我们即与办案机关取得联系,交了委托书等。在会见后,我们认为被告人吴某某符合取保候审情节,当即申请取保候审。

(二)审查起诉阶段

1.审查起诉办案机关:XX县人民检察院

2.阅卷情况:进入审查起诉后,本人向XX县检察院提交委托手续,并着手阅卷。通过阅卷我们认为:1.吴某某制造枪支事实清楚,证据充分;2.吴某某在会见中述称的第一支枪支系自他人处购买因姚某某已经过世多年,并且此事无他人知晓,无从查实,另外,吴某某在侦查阶段的讯问笔录均承认第一支枪支系其用射钉器改造而成;3.吴某某以射钉器改制成两支枪支,已经触犯《刑法》的非法制造枪支罪。4.吴某某归案后如实供述自己的犯罪事实,构成坦白。5.吴某某非法制造枪支动机为驱赶吃稻谷的麻雀,无其他恶意动机,另外吴某某也未买卖枪支,枪支未用于其他犯罪活动,主观恶性及社会影响小。6.吴某某家庭情况极为困难。7.公安机关委托的鉴定机构对涉案的两支枪支中直接以该两支枪支系“以火药为动力,能够适用制式子弹”直接认定为枪支与事实和法律规定不符;射钉器虽然以底火为动力,但其并不能直接适用制式子弹,不应直接依据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判断依据》(GA/T718-20073.1条规定进行认定,仍然应该对枪支进行致伤力鉴定。

3.审查起诉阶段提交的辩护意见:公安机关委托的鉴定机构对案涉枪支的鉴定意见无事实和法律依据,不能作为定案证据使用。

4.补充侦查情况:XX县人民检察院发回补充侦查。补充侦查时,公安机关委托了XX省公安厅枪支弹药鉴定科对案涉枪支进行致伤力鉴定,经鉴定改装的枪支具有致伤力,应认定为刑法意义上的枪支。

5.鉴于事实清楚、证据确凿,且吴某某自愿签署认罪认罚具结书,检察机关接受。

(三)一审阶段

1.审理机关:XX县人民法院

2.指控机关:XX县人民检察院

3.被告人:吴某某

4.罪名:非法制造枪支

5.检察院指控意见:被告人吴某某非法以射钉器改造成两支枪支,构成非法制造枪支罪,应进行刑事处罚。鉴于吴某某如实供述自己的罪行,自愿认罪认罚,可以从轻处罚。

6.庭审重点:本案吴某某构成非法制造枪支罪事实清楚、证据确凿,因此进行罪轻辩护。对于罪轻辩护上,本人提出:1.吴某某归案后认罪态度较好,前后供述一致,并自愿认罪认罚,具有坦白的情节;2.吴某某系偶犯、初犯,犯罪方法、手段极轻,社会危害性极小,改造可能性大,可以从轻或减轻处罚;3. 犯罪嫌疑人吴鲁周家庭情况困难,建议从轻处罚;4.鉴于吴某某的上述情形,符合《刑法》关于适用缓刑的规定,建议适用缓刑;5.吴某某本人性格开朗,与他人和睦相处,其所居住村委会及村民均认为适用缓刑对村里无重大不良影响,XX县司法局作出的社区调查报告应仅为参考,不能因此认定对吴某某适用缓刑对居住社区有重大不良影响。另外,本人还在庭审中提交了被告人吴某某家庭情况证明、村委会开具的表现证明及同意适用缓刑的证明。

7.庭审争议焦点:吴某某能否适用缓刑?

8.一审法院认为:被告人吴某某非法制造以火药为动力的枪支两支,构成非法制造枪支罪。其归案后认罪态度较好,前后供述一致,并自愿认罪认罚,具有坦白的情节,应从轻处罚。对于适用缓刑,根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。在本案中,被告人吴某某未能通过社区调查报告,宣告缓刑显然对所居住社区有重大不良影响,故不能适用缓刑。

9.一审法院判决:被告人吴某某构成非法制造枪支罪,判处有期徒刑三年。

10.二审情况:一审宣判后,被告不服上诉,但二审法院认为其不符合适用缓刑规定,判决维持原判。

三、案件评析

就本案而言,首先得认定吴某某是否构成犯罪?犯的是何罪?如构成犯罪,是否应进行处罚?进行何种处罚?是否具有从轻、减轻或从重处罚情节?在本案中被告人吴某某用火药为动力的射钉器改造成枪支两支,显然构成非法制造枪支罪。至于吴某某提出的有一支枪支系购买而来,因无证据证实,加之其前后均认可该枪支为其制造,故不能成立。另外,对火药为动力的枪支,根据相关司法解释规定,非法制造一支以火药为动力的枪支,即可构成非法制造枪支罪,因此非法将射钉器改装成一支或两支枪支不影响罪名的认定,仅在量刑有所区别。而本案中,如核实另一支枪支为购买,无疑将会涉及非法买卖枪支罪,反而会数罪并罚。

另外,关于本案是否适用缓刑,应根据《中华人民共和国刑法》第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”规定进行适用。关于犯罪情节较轻,本案中被告吴某某虽非法制造以火药为动力的枪支两支,但系偶犯、初犯,犯罪方法、手段极轻,社会危害性极小,故符合;关于有悔罪表现,可以从其认罪认罚得到证实;关于再犯危险,应其积极良好的表现可以认定。只有宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响这一项,由于社区调查报告没有通过,一审法院认为对吴某某宣告缓刑对居住社区造成重大不良影响,故不符合。

四、前事之鉴,后事之事

根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条规定,非法制造枪支罪刑罚为三年及三年以上有期徒刑。由此可知,非法制造枪支系重罪,应予以注意。另外非法制造以火药为动力的枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的枪支两支以上构成犯罪,因此对数量上也应注意。如果存在非法买卖和制造情形,应注意数罪并罚。

另外,在刑事案件中的缓刑,应特别注重《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的适用条件。尽管人民法院委托的社区调查等司法调查仅在适用缓刑中作参考作用,但其影响无疑是重大的,也应予以注意。

五、其他

在适用缓刑上,经常出现在法庭中却又不作为证据出示和使用的社区调查报告往往对案件有重大影响。根据目前的法律规定,对于社区调查报告仅供参考而非定案证据。由此,就出现了悖论,作为影响定罪量刑的重大材料,在庭审中却不作为证据使用,不接受质证,显然有违背法律规定之嫌。本人认为,社区调查报告实际上类似于鉴定意见,属于刑诉法规定的证据的一种,应接受质证,经质证后再采纳。如果不认为社区调查报告是证据,而是司法行政机关对能否适用社区矫正的一种认定,就应该给予当事人救济权利,以维护当事人合法权益。在适用缓刑上,本人认为仅仅依据司法行政机关制作的社区调查报告也明显不足,有失偏颇。因此人民法院在辩护人提出适用缓刑,被告人也符合适用缓刑其他条件,仅在适用缓刑是否对社区具有重大不良影响存在争议时,应该进行全面调查或者委托中介机构进行调查,方能够得出准确的结论,以防止该缓不缓,不该缓得缓。

                           姜才林

                         2019年1221