论婚姻关系中第三者的法律责任
［摘要］现行婚姻法中无过错离婚制度的建立及赔偿机制，没有故意侵害配偶权补救方面的关于第三者责任立法。在实际上减轻甚至取消了某些配偶或第三者侵害配偶权的法律责任。尽管最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》和《婚姻法》中确立了照顾无过错方的原则，但这显然不足以抚平无过错一方的精神创伤，更不能有效地制裁破坏他人婚姻家庭关系的“第三者”。为此，法律或司法解释应尽快确认“第三者”侵害配偶权的侵权责任，通过这种立法、司法保护，使婚姻家庭关系不受非法干涉。
〔关键词〕第三者 责任 侵权 婚姻关系
随着市场经济的发展，进步、文明的新型的婚姻家庭关系正在逐步形成，婚姻家庭正在以一种全新的生活模式展现在人们面前。然而由于各种不良因素的影响，重婚、姘居等不道德的婚外情现象也日见增多，因“第三者”插足引发的各类刑事案件在我国呈上升趋势；因“第三者”插足婚姻家庭导致家庭的破裂，使下一代无法健康成长，青少年犯罪率逐年上升。“第三者”婚外情现象，正在干扰着我们正常的家庭生活与稳定的社会环境，对此应该引起全社会的高度重视。对于什么是“第三者”，目前的立法中没有明确的规定。由于我国现行《婚姻法》的立法空白，使得“第三者”现象得不到有效的制止，这不利于保护合法婚姻，惩戒婚外侵害人。事实上，各地法院受理因第三者介入而引起的离婚纠纷不断增加，因而引起人们的关注。因此，明确“第三者”的概念，确定其内涵；研究处理因第三者介入而引起的离婚纠纷，对第三者予以定性等，迫在眉睫，十分必要。
一、第三者承担责任的法律基础
第一， 落实宪法保护婚姻家庭的原则，是我国《婚姻法》面临的艰巨任务?
《中华人民共和国宪法》第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务。成年子女有赡养扶助父母的义务、禁止破坏婚姻自由、禁止虐待老人、妇女和儿童。”宪法规定国家保护婚姻家庭的原则，在现时代包含以下几层内涵：
１、国家保护婚姻家庭，意味着国家和社会各方面应尽可能地保证每个合乎结婚条件的公民的结婚权、生育权、维持婚姻家庭生活的权利得以全面实现，保护每个合法的婚姻家庭能够正常发挥其各种功能。?
２、从国家保护婚姻家庭的宪法规定分析，这既是强制国家必须承担相应的义务和责任，又是赋予国家的一种权力。国家因此必须尊重公民在婚姻家庭领域私生活的合法自主权。同时，国家也可以在此范围内，为保护婚姻家庭，而适当干预公民的私生活。
３、遵循国家保护婚姻家庭的宪法原则，任何妨碍公民正当行使婚姻家庭权利或有可能侵害他人此项权利的行为都必须予以取缔。? ４、这一宪法规定表明，在社会主义市场经济条件下，家庭仍是社会的基础，是社会延续和稳定发展的前提。
由此可见，建立和保护平等、和睦、幸福、文明的婚姻家庭关系，并保持它的安宁，这既是宪法保护婚姻家庭的原则，也是我国《婚姻法》面临的艰巨任务。《婚姻法》第四条规定：“家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维持平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”它要求一切公民都必须尊重他人的基本人权，不得妨碍和侵害夫妻保护自己家庭和睦、安宁、幸福的权利。《婚姻法》还对破坏婚姻家庭关系的行为加大了制裁力度，如第一次在中国法律的层面上做出了禁止家庭暴力的规定，使反对家庭暴力从此有法可依；再如设立了离婚损害赔偿制度和离婚补偿制度，进一步完善了离婚救济手段。这些规定既保护了婚姻家庭中处于弱势地位的一方，又维护平等，和睦、文明的婚姻家庭关系。
第二，《婚姻法》的属性决定了它以保护婚姻家庭的弱者利益为己任
以调整两性关系和血缘关系为特征的婚姻法，植根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面：一是源于婚姻家庭自然属性的人的自然需要和利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻法的价值定向集中于确认这种利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。基于此，婚姻家庭法与民法共同的作用是将确认和调整的私人利益关系归属到权利实体，建立民事权利体系，保障私权，从而奠定了权利法的根本属性，使法律价值显得个人优位于社会。然而，当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势，以往的“私权绝对”、“私权神圣”已在走向“私权相对”和“私权有限”，社会本位的价值日益凸现，婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演进趋势的表现，更是其典型印证。?
婚姻法在功能指向上，应力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则毕竟不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系，其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，婚姻法既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要坚守自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。?
二、第三者侵权行为的性质及危害?
１、第三者侵权行为的性质
“第三者”作为一个社会学的概念，它通常是指介入他人婚姻家庭，与夫妇中一方有婚外性关系的人。有些观点把第三者与通奸、姘居混为一谈，抹煞了第三者主观故意破坏他人婚姻关系内容的本质特征。
笔者认为，行为人单有与人通奸、姘居的行为而缺少主观故意破坏他人婚姻的要件，不能构成第三者。所谓第三者，顾名思义，是指本身有配偶，又与他人建立不正当的男女关系或本身无配偶与有配偶的一方建立不正当的男女关系，或双方各有配偶又建立不正当的男女关系，从而妨害了他人正常婚姻家庭，并意图取代他人婚姻关系的一方的行为人。而行为人明知他人有配偶而故意破坏，并意图取代他人婚姻关系的一方，则叫“第三者”。可见，构成第三者介入必须同时具备以下三个特征：
第一、介入的第三者明知他人有配偶，具有主观上破坏他人婚姻关系，且与之结婚的故意。如果是由于误解或受对方欺骗，无意破坏他人婚姻关系，仅是一时冲动发生了性行为或者出于玩弄对方而通奸，则不构成第三者介入。
第二，介入的第三者与对方要有客观上的越轨行为。所谓越轨行为，是指超越了现阶段我国社会主义男女之间的友谊所许可的道德标准或者精神文明界限的行为。
第三，有由于第三者介入而导致对方夫妻感情恶化，家庭关系破裂的后果。
综上所述，笔者认为，确定“第三者”之概念，应坚持主客观相统一的原则，即行为人在主观上必须有明知他人有配偶，破坏他人婚姻关系，且与之结婚的故意，在客观上，有与对方发生了被我国《婚姻法》和社会道德规范所禁止的越轨行为，使对方的夫妻感情、家庭关系出现了破绽。
２、第三者侵权行为的危害
首先，由“第三者”介入婚姻家庭，直接导致的恶性刑事案件相应增多，影响社会安定。
其次，“第三者”介入婚姻家庭，破坏了传统的一夫一妻制家庭模式。一夫一妻制是我国婚姻法的一项基本原则。它以人类本性意义上的爱情具有排他性、专一性和文明社会中性爱的同一性为理论基础，要求任何成年人在同一时间只能有一个配偶，不允许一夫多妻或一妻多夫现象的存在。中国人民生活的历史和现实，充分肯定了一夫一妻制家庭作为文明社会的基石和个人福利保障源泉的不可取代的价值。
再次，“第三者”介入婚姻家庭，不利于下一代健康成长。家庭在预防控制未成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社会都无法否认的。然而由于第三者插足，引起婚姻家庭的破裂、生活条件的突变对青少年影响较大。不少子女成为无父少母的孩子，失去温暖、关爱、安全、和睦的生长氛围，导致心理的扭曲和行为的放荡自流。这些孩子在学习、生活、心理素质上，都表现出许多不同于双亲孩子的特点。据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪比例达40％以上。可见，“第三者”婚外情现象，正在干扰着我们正常的家庭生活与稳定的社会环境，对此应该引起全社会的高度重视。
３、第三者行为是否仅仅受道德约束和“谴责”
在一个时期很大一部分学者和司法实践者认为，这种对第三者追究，会产生一系列的不太好的社会效果，并且无法保护感情与婚姻不一致的家庭成员对生活的追求。 该观点认为不应当对第三者给予法律上的调整，第三者问题是个道德问题，应当由道德去调整，法律不能越俎代庖。其主要依据是：1、以法律惩罚第三者无依据；第三者的行为并未对社会造成整体伤害，只会造成对私人生活秩序的干扰，因此没有依据以法律惩罚它。2、以法律惩罚第三者无效果；一方面，对于第三者的道德评价因人而易，而法律一旦制订就是针对一般人的，这样就会产生统一化法律与个体化道德的冲突，冲突的结果可能导致法律的“施行无效”。另一方面，夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利，随着社会物质条件的不断提高，爱情已成为现代婚姻的基础，法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”。 3、以法律惩罚第三者无效率；一是，法律的执行有难度，无法操作。二是，性行为本身的隐蔽性，使当事人举证十分困难，退而言之，让夫妻一方去证实自己的配偶与第三者有性关系，会给当事人造成更大的精神伤害。三是，道德的“具体而灵活”是无法被“抽象而相对稳定”的法律所包容的，法律再完备也无法涵盖道德的全部。四是，以法律惩罚第三者的实质是对人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚姻之权利的否定，这是现代民主文明社会所不能容忍的。4、以法律惩罚第三者无必要；随着生产力的提高，以及婚姻和两性关系全面自由的实现，第三者这一概念也终将自行归于消灭。5、配偶权理论不能成为惩罚第三者的理论依据，原因在于夫妻忠实义务并非从根本上就是一项法律义务，而是一项道德义务，实质仅是一项并非公认的道德义务。6、依法律惩治婚外恋的一个预设是一切婚内关系都是合乎道德的，但实际上，这个预设并不成立。总之，否定说认为，以法律惩罚第三者是不可取的，对婚外情的调整应当是道德解决的问题，把道德的东西还给道德。
所有的国家对婚姻家庭都是采取非常重视的态度和严格的保护的措施，对于婚姻家庭的处理，非常严肃甚至保守，但婚姻法历来调整的都是夫妻两个人之间的关系，很少对婚姻家庭之外的第三者进行处理。像这类的问题，在当今社会趋于保护弱者的前提下，妇女的权益或者婚姻家庭的权利应该受到更多的保护，法律必须介入。
三、“第三者责任”的条件
“第三者”介入婚姻家庭是对配偶权的侵害。“第三者”介入婚姻家庭使配偶一方违反了夫妻双方应该相互忠诚的义务、给另一方配偶带来损害，所以法律惩治“第三者”最好的办法就是将其确定为民事侵权，即侵害了配偶权。配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。配偶权不仅规定了夫妻间的权利义务，规范、约束着夫妻的行为，全面反映了婚姻生活的内在本质要求，而且还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的安全、和谐、幸福。正是由于配偶权在调整婚姻家庭生活中发挥着其他民事权利所不能替代的作用，世界上许多国家的法律都采用不同的形式分别规定了配偶权，我国《婚姻法》没有规定配偶权是立法上的一个严重疏漏。首先，配偶权作为夫妻双方之间的身份权是客观存在的，任何法律都不应当加以回避。其次，不享有权利即不承担义务。现实生活中，“包二奶”、“第三者”现象的出现，严重地侵害了合法婚姻当事人的利益，受害者的什么权利被侵害了，这是一个不言自明的问题。但是，由于法律没有配偶权的规定，因此，“第三者”可以肆意侵害婚姻家庭受害方配偶的权利，受害人亦无法向“恶意第三人”（插足者）索赔。所以在立法上，我们应该明确赋予婚姻家庭受害方配偶以一定的权利，使其能够向有婚外性行为的一方配偶主张权利，使婚外性行为得以成为侵权行为、产生侵权之债，受害方配偶可通过提起侵权之诉使其所受之损害得到补偿。?
目前鉴于配偶权侵权急需法律调整的现状，完善婚姻法中规定的配偶权保护制度是一个较为现实的选择，能够从根本上改变现行婚姻法中只是零散规定配偶权某些派生身份权的状态，对于平衡当事人的利益和维护婚姻家庭关系的稳定、有序是极为有利的。为此，笔者认为，《婚姻法》应当规定，配偶权是绝对权，受国家法律的保护，任何人不得以任何方式侵犯配偶权。由于过错侵害配偶权的，应当依照民法的规定承担侵权责任；配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的，应当承担共同侵权责任。修改后的婚姻法四十六条规定：有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿。这是对于离婚过错损害赔偿的规定，该法颁布实施后，因第三者导致离婚要求损害赔偿的案件逐渐增多，其中更多的无过错方认为，离婚完全是第三者插足造成的，没有第三者插足的婚姻家庭是稳定的，并要求第三者进行损害赔偿。民法通则106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵害他人财产的、人身的，应当承担民事责任。这是对于侵权民事责任的原则性规定。以此规定如果行为人存在过错侵犯他人财产权和人身权时，应当承担侵权的民事责任。结合第三者行为的性质，能够说明其行为符合了该法条规定的条件，应认定其属于民事侵权，侵犯了无过错方的人身权或者称为婚姻关系人身权。
民法通则认定行为人侵权过错的标准应具备四个要件，而第三者的行为恰恰符合了四个要件的规定。
其一、行为的违法性。一夫一妻是我国基本的婚姻制度，此制度的实施有待于我国公民的普遍遵守和执行，这是法有明文规定的，违反此制度应为违法行为。按照民法通则的理论规定，如果行为人有民事违法行为，那他必须承担民事责任。而第三者侵入夫妻家庭，破坏了一夫一妻的家庭制度，破坏了夫妻感情，其行为显属违法。
其二、损害事实存在。由于第三者的侵入，造成无过错方精神和身心的极大伤害，同时对未成年子女教育和成长受到很大的影响，给他们成长留下隐患，更为严重的大多数第三者插足直接造成夫妻离婚、家庭破裂的恶劣后果，可见，第三者侵权的损害事实明显存 在。
其三、行为和结果之间必须有因果关系。造成无过错方精神上和身体上的伤害的是由于过错方的感情出轨引起的，而过错方的感情出轨完全是由于第三者的介入，正因为第三者的介入引起无过错方感情受到伤害的必然结果，二者的因果关系显而易见。
其四、行为人主观过错。第三者应当知道她插足别人的夫妻感情是违法的，并应预见到这种行为的后果，主观上应当抑制和控制这种行为的发生和发展，但第三者明知违法，却不予控制，可见主观故意过错的存在。
上述说明，第三者的行为完全符合过错侵权赔偿的法律要件，可以认定第三者的行为构成侵权，应承担赔偿责任。
配偶间因婚姻而产生的权利和作为平等主体所享有的权利性质决定了侵权责任以民事责任的承担为主，主要分为：第一，包括加害人停止侵害、赔礼道歉、具结悔过、人民法院依据职权强制对加害人训诫等在内的责任方式。第二，赔偿损失。加害人以独立的个人财产对受害人进行物质和精神损害的赔偿。实践中侵害配偶权的侵害行为给无过错配偶一方造成的财产损失极少，该侵权行为主要是给无过错配偶一方造成精神上的极大痛苦，如果否认被害人非财产上损失的赔偿请求权，不追究过错方的精神损害赔偿责任，就无法使无过错方在精神上得到抚慰，无法平复其内心创伤，亦不能制裁教育过错方，干扰他人婚姻家庭关系者几乎不负任何民事责任，这显然违反常理。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤，同时制裁侵权行为人，《婚姻法》应当规定，无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉，有权要求侵权人承担精神损害赔偿责任，以维护法律的公平、正义。?
四、第三者责任的司法适用
依据 婚姻法46条规定的精神，过错方损害赔偿应在提起离婚诉讼时提出，没有起诉离婚的，不能要求过错方赔偿。那么，第三者赔偿是否应遵循这一规定。笔者认为不然，第三者赔偿不能局限于必须双方离婚，如果第三者破坏了夫妻的感情，其行为的存在已经构成侵权，并已造成无过错方精神伤害的后果。是否因此解除婚姻关系，只是双方对于婚姻状态的处理结果，是否造成离婚后果，只能作为认定侵权的严重程度和作为无过错方获得赔偿额度多少的尺度。
第三者能作为离婚案件的第三人吗？
根据民事诉讼法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼……”据此规定，必须和诉讼标的有利害关系才可以列为第三人，过错方和无过错方的诉讼的标的是解除婚约的法律关系，主要诉讼的是离婚，对于其中的过错赔偿仅是解除婚约关系的结果，他因离婚引发派生出来的，并不是赔偿案件。第三者不能作为第三人参与离婚诉讼。
是否是共同侵权？
笔者认为构成共同侵权。根据民法通则第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。据此规定，构成共同侵权其特征有三；其一、主体的复合性。第三者和过错方造成无过错方的损害是相辅相成的，缺一不可。其二、行为的共同性。第三者和过错方行为的指向是同一的，正因为二者的感情出轨，形成无过错方受到伤害的原因。其三、结果的单一性。第三者和过错方的感情出格行为造成的唯一结果是伤害了无过错方的和婚生子女的精神伤害后果。上述说明无过错方的伤害后果是第三者和过错方的共同侵权造成的。
第三者和过错方必须承担连带责任吗？
虽然，按照法律规定共同侵权应承担连带的民事责任，但笔者认为第三者赔偿一概适用连带责任很难操作执行。因第三者侵权引发的后果有二种。一种是造成离婚的后果。这种情况下可以适用连带赔偿责任，因此种情况下，财产是可分的，过错方有独立的财产，可以判令赔偿损失，在过错方的财产中赔付。另一种后果，无过错方和过错方感情和好，没有解除婚姻关系。这种情况下，如果承担连带责任，因双方的财产是共同的，不可分割，判决执行无法操作，这种情况下，就不适用连带赔偿。
第三者和过错方必须列为共同被告吗？
不必列为共同被告。根据意思自愿原则，原告有权自主选择追究责任主体的权利。如前述所讲，如果夫妻和好没有离婚，那么，无过错方要追究第三者的侵权责任，她应有权选择只起诉第三者，参照有关司法解释，这种情况，法院应查明事实，确定过错方的责任大小，并告知无过错方放弃追究过错方的法律后果，判决第三者承担责任应仅就其责任应承担部分承担民事侵权后果。
第三者应承担精神损害赔偿金。
从第三者造成的损害后果，其侵权的结果是无形的，给无过错方带来的是精神痛苦，身心创伤，没有体现物质损失，应参照婚姻法46条的规定给予精神损害赔偿，赔偿的数额可以参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据相关因素确定。另外，构成重婚的，应依照我国《刑法》第二百五十八条规定处理；未构成犯罪的，除民事案件处理外，还应积极建议有关组织按党纪政纪处理，尤其对第三者的处理更为重要。
婚姻法的私法属性决定了它应以保护公民的婚姻家庭权利、保护婚姻家庭中的弱者利益为己任。从目前我国的法律规定，没有赋予无过错方向第三者赔偿的胜诉权，但从国外的一些国家，就此问题仍存在诸多争议，其中法国、瑞士、日本等国家认为第三者和过错方应负共同责任，无过错方有权获得赔偿，笔者相信不久的将来，我国也将认同第三者属于侵权，无过错方有权获取赔偿，将得到法律的确认。
参考文献：
1、袁祥. 婚姻法的修改及思考.
2、邵晓艳. 谈“第三者”侵权赔偿.
3、江 阳. 离婚损害赔偿制度若干问题探析.
4、廖永难. “第三者介入”的概念及因其引起的离婚纠纷的处理.
5、杨光. 以法律惩罚“第三者”的立法价值评价.
6、林猛. 把道德的东西还给道德.
7、李银河、马忆南. 《婚姻法修改论争》。
8、李银河. 《在修改婚姻法时要警惕倒退》.
9、马强. 《试论配偶权》.
10、尹海文. 《配偶权的侵权及其民法救济》.
11、蒋月、何新丽.婚姻家庭与继承法[M].厦门:厦门大学出版社,2002.2.
12、刘引玲.配偶权问题研究[M].北京:中国检察出版社,2001.10.
13、马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,1998.820-822.
14杨遂全.第三人侵害婚姻家庭的认定与处理[M].北京:法律出版社,2001.96.
15、杨立新.人身权法论[M].北京:人民法院出版社,2002.281-282.

作者：临汾律师王克敏