肖新喜：论民法典婚姻家庭编的社会化

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肖新喜：论民法典婚姻家庭编的社会化 | 前沿

更新时间：2019-08-11

中国民商法律网

本文选编自肖新喜：《论民法典婚姻家庭编的社会化》，载《中国法学》2019年第3期。

肖新喜，西北政法大学民商法学院副教授，法学博士。

全文共2868字，阅读时间约7分钟。

现行《婚姻法》第 43 条、第 44 条确定了村委会、居委会以及“所在单位”等社会权力主体介入的相关规定，而 2018 年 9 月 5 日公布的《民法典各分编(草案) 》却没有上述规定。“入典”后的婚姻家庭编似乎更强调私人家庭自治，而淡化了婚姻家庭编的社会化色彩。西北政法大学民商法学院肖新喜副教授在《论民法典婚姻家庭编的社会化》一文中，由“形式平等与实质平等”“伦理性与非伦理性”“他治与自治”三组价值的平衡展开讨论，提出应维持并强化婚姻家庭编的社会化，以完善我国婚姻家庭法的相关制度。

一、民法典婚姻家庭编社会化的意义

以私法社会化为理论基础，可对婚姻家庭编社会化做如下界定：以维持家庭关系稳定和谐为目的，婚姻家庭编规定相当数量以调整社会权力介入家庭生活关系为内容的规范，并形成体系，进而使其兼具社会法属性，在一定程度上发挥社会法的功能。这种社会化具有重要意义。
（一）社会化有利于保护妇女、儿童、老人等家庭弱者的合法权益
要遵循实质平等，对妇女、儿童、老人等家庭弱者予以特殊保护，则婚姻家庭编必须借助于家庭之外的力量。借助社会权力介入家庭关系的社会化有以下优势：第一，能预防家庭侵权行为的发生，实现对弱势家庭成员权益的事前保护；第二，符合婚姻家庭问题解决的“非合理性”本质，能在保持家庭关系和谐的基础上有效保护妇女、儿童、老人的合法权益。
（二）社会化可解决婚姻家庭编规则财产法化和义务履行问题
婚姻家庭法具有“伦理性”特质，“伦理性”要求婚姻家庭编为家庭成员规定相应的道德作为义务，“非伦理性”所导致的民法“否定性”要求其不能为家庭成员规定以作为为内容的道德义务。而社会化恰好能权衡这二者的关系：第一，社会化可防止婚姻家庭法规则财产法化所导致的问题发生。社会化能提升家庭道德水平，家庭成员拥有正确的家庭伦理道德观后，又可反过来使财产法化的婚姻家庭法缺乏社会基础而无法实施，从根本上抵制民法财产法伦理对婚姻家庭生活的渗透。第二，社会化有助于婚姻家庭编规定的家庭道德义务之履行。在良好家风的作用下，主体履行家庭义务的道德自觉性会从根本上提升，再加上社会权力的柔性约束力可在不恶化、恢复甚至深化当事人情感的情况下，促使义务主体积极自觉地履行道德义务。
（三）社会化可实现婚姻家庭编“自治”与“他治”理念的平衡
就私主体的自治空间而言，在亲属身份法领域存在高水平的国家强制。婚姻家庭编的“他治”有两种手段：国家权力干预的他治与社会权力介入的他治，前者干预家庭自治容易导致“他治”压制“自治”，而后者则可克服该不足，实现“自治”与“他治”的平衡。这是因为：一方面社会权力可通过“影响力”从预防家庭问题到解决家庭问题等环节介入家庭关系，且不至于过度限制民事主体在家庭领域内的意思自治；另一方面，社会权力可以多种柔性方式介入家庭关系，遵循“个别”的、“具体”的、正义的要求，采取灵活的个别化解决方案，以促使当事人自愿改变不利于家庭和谐的决定。

二、民法典婚姻家庭编社会化的价值取向与限度

在婚姻家庭编社会化背景下，规范社会权力介入家庭关系的法律规范应自成体系，且在婚姻家庭编中获得相对独立之地位。要确保这一相对独立的规范系统符合体系化要求，首先要确立婚姻家庭编社会化的价值取向，即坚持家庭本位，将维持婚姻家庭关系的稳定和谐作为基本价值取向；其次，还需将社会化维持在合理的限度内，防止其过度社会化或彻底社会化，即一方面要尊重主体在婚姻家庭领域内私人自治的底线，另一方面要确保婚姻家庭编的基本私法属性。

三、婚姻家庭编社会化的基本内容及其民法典因应

（一）确定介入婚姻家庭关系的主体

1. 坚持介入主体的多元性
根据《民法总则》现有规定，目前法律授权介入家庭关系的介入主体有两种类型：一是民政部门等行政机关，二是居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织等社会组织，且各介入主体行使职权没有先后顺序。因此婚姻家庭编也应坚持介入主体多元性，实现体系协调。
2．依“最密切联系原则”确定首要主导的介入主体
所谓“最密切联系原则”是指将与自然人婚姻家庭生活最紧密相关的社会权力主体作为首要主导介入主体。根据此原则，民法典婚姻家庭编应将居委会、村委会作为首要主导的介入主体。因为“两委会”人员与其自治范围内成员是一种“近距离接触关系”，在社会与家庭生活中与各成员的联系持久广泛，他们不但具有信息优势，能及时介入以防微杜渐，而且还有熟人优势，可以提高介入效果的可接受性。
3．明确各介入主体之间的关系
民法典婚姻家庭编还需明确各介入主体之间的关系。具言之有四：一要明确规定各介入主体之间不是相互排斥的关系，而是相互补充、相互协力之关系；二要明确“两委会”首要介入的规则；三要确立介入后负责到底规则；四要明确介入主体之间的配合协助义务。
（二）主体的介入权限和效力
民法典婚姻家庭编应明确规定“两委会”等介入主体有优良家风教育、家庭矛盾化解、家事纠纷调处、家事事件处置、义务履行支持等职能，并应合理协调其与介入强度以及介入方式之间的关系，以将后者限定在合理限度内。
（三）婚姻家庭编应通过转介条款明确履职保障机制
为确保“两委会”等介入主体上述权限得以行使并发挥应有功效，立法还应规定相应的履职保障机制。但履职保障的规范属性似乎完全超出了私法范畴，将其规定在婚姻家庭编中不太合适。因此，社会化的婚姻家庭编作为一般法，其应通过转介条款转引适用《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》以及《反家庭暴力法》等特别法，对以上履职保障机制的进行明确规定。
（四）民法典对婚姻家庭编社会化制度内容的增补
如上所述，“各分编草案”的婚姻家庭编取消了现行《婚姻法》关于社会权力介入的相关规定，强化了该编的私法属性，但这不符合婚姻家庭编社会化的要求。因此，民法典婚姻家庭编应增补社会化的具体规定。建议民法典婚姻家庭编总则的第一章“一般规定”应增补以下内容：第一，在第821条增加三款，规定介入的社会权力主体、介入职权和方式，以及介入的保障措施；第二，在第820条增加一款，作为该条的第4款，专门对社会权力介入该条所列禁止的行为予以规定。