广义的实际施工人可以理解为参与了工程项目建设，但是因为主观或客观原因没有公开或不需要公开的隐名施工组织和自然人。狭义的实际施工人的概念第一次在我 国的正式文件出现，是在最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称"《解释》"）第4条、第25条、第26条中提 出的，根据这三条的内容可以分析得出《解释》所指的实际施工人是挂靠人、转承包人、违法分包人，均为无效合同的承包人，包括法人、自然人或其它民事主体。 2014年10月1日实施的住房和城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（下称"《办法》"）对转包、违法分 包、挂靠进行了界定，实际施工人的认定标准更具体和细化。本文也是着重介绍这类实际施工人的法律地位和诉讼策略，不作特别说明的前提下，以下所称实际施工 人也是指狭义的实际施工人。
一、实际施工人与发包方、总承包人的法律关系
1、发包人与总承包人的法律关系
依据《解释》第一条"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）总承包人未取得建筑施工企业资质 或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"和第四条"总承包 人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"。
在转包、违法分包的情形下，只是转包和违法分包行为无效，只要发包人与总承包人签订合同是符合法律法规的要求，转包和违法分包一般不影响发包人与总承包人的合同，总承包人转包、违法分包向发包人承担的是违约的责任。
在挂靠的情形下，总承包人出借资质给实际施工人与发包人签订合同（其实出借的不仅是资质，暗含业绩、实业、名誉、股东背景等），发包人与总承包人都是有过错的，因此总承包合同是属于无效合同。
如何区分挂靠和转包，这一点笔者认为《办法》还是没有跳出原来《建筑法》和《解释》的窠臼，目前建筑市场主要的实际施工人都是挂靠者，但是从个案的表形式 仍是转包，除非总承包人与实际施工人内部产生矛盾自行披露，否则发包人或第三人去查找转包甚至挂靠的证据还是有很大的难度的。现在的建筑市场实际施工人的 挂靠行为不仅仅是因为资质的问题，也有可能是被挂靠企业的央企、国企背景或当地企业背景。《办法》虽然将转包的情形列了七项，将挂靠的情形列了八项，但还 是不能很明确的区分出两者的差别。然而，从《办法》对两者的定义倒是可以作一个对比，《办法》第六条"本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合 同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。"，《办法》第十条"本办法所称挂 靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动"。可 以看出，有没有参与投标、订立合同是挂靠和转包核心的区别，即总承包人事前参与共谋与否。
2、总承包人与实际施工人的法律关系
在挂靠、转包、违法分包的情况下，总承包人与实际施工人签订的转包合同和违法分包合同是无效的。挂靠的情况下，名义总承包人与实际施工人也会以转包合同或支解分包合同的形式进行书面约定相关内容。
3、发包人与实际施工人之间的法律关系
（1）出现质量事故时，可能存在的侵权法律关系。发包人与实际施工人之间并没有合同关系，《解释》第二十五条"因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总 承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼"。实际施工人与总承包人之间的合同属于无效合同，理论上认为实际施工人、总承包人向发包人承担连带赔偿责 任的法律依据为侵权责任。
（2）拖欠工程价款时，可能存在的代位支付法律关系。《解释》第二十六条"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工 人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"。该条是有关保护 实际施工人利益的特殊规定。实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人承担责任在实体上讲突破了合同相对性。发包人承担责任，首先是考虑到一般实践中 发包人是默认实际施工人的存在；其次是违法分包人或转包人怠于主张权利有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失，理论上也有合同法中的代位求偿权进行支持； 最后，主要是有利于保护农民工利益。
二、建设工程案件涉及实际施工人的数据分析
1、涉及实际施工人认定案例的比例
（1）根据搜集的3861份2013－2014年度全国建设工程纠纷案件中，有174份裁判文书中对当事人进行了实际施工人的身份进行了认定。
（2）通过目前市场上的案例库按建设工程施工合同纠纷为案由的有69820条，在结果中以"实际施工人"为关键字在"全文"中进行"精准搜索"得出有8862条。
三、涉及实际施工人的审判实践
1、总承包人冒用他人名义承接工程涉嫌刑事罪，导致总承包合同和分包合同被认定无效后，分包商仍可以被认定为实际施工人向发包人主张权利。
【案例名称】河南安x达防水保温有限公司与被上诉人刘某、中国xx冶金建设有限责任公司、绥中鑫x房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷案，辽宁省葫芦岛市中级人民法院，（2014）葫民终字第00130号。
【案情简介】刘某以四冶的名义成立了四冶辽宁滨海工程项目部，并承建了鑫x房地4-9号楼的工程建设。2011年7月15日，安x达与四冶辽宁滨海工程项 目部签订了一份合同书。合同约定安x达采用包工包料的方式，为绥中鑫x盛世项目4号-9号楼做地下防水工程。约定了工程造价及使用的聚乙烯复合卷材等材 料，每平米66.57元，付款方式是工程竣工验收合格后付95%，5%在保修期满（5年）付清。四冶辽宁滨海工程项目部收取了安x达施工保证金10万元。 合同签订后，安x达按照合同约定履行了合同义务，并给四冶辽宁滨海工程项目部的车库、消防水池也做了防水工程，都是双层工作量，并包括附加层、搭接在内的 面积。2011年12月15日，因四冶辽宁滨海工程项目部负责人刘某涉嫌犯罪被公安机关羁押，四冶辽宁滨海工程项目部结算办理人邓金章签名并加盖了项目部 公章，安x达完成工作量平面面积合计61627.56平米，立面面积4837.16平米，共计66464.72平米。
【判决要旨】刘某因涉嫌合同诈骗现羁押于绥中县看守所，公安机关已侦查终结，查明刘某冒用四冶的名义与鑫x地产签订建设工程施工合同，刘某个人不具备建筑 施工企业资质，刘某与鑫x地产签订的建设工程施工合同，为无效合同且四冶并不知情，故上诉人安x达主张四冶承担责任的请求，法院不予支持。安x达作为实际 施工人，以包工包料的方式按合同约定完成施工，双方对工程量已进行核对，对合同中约定的工程单价无异议。虽刘某辩称对工程量不予认可，但未提供充分的证据 进行反驳，故刘某应以双方核对的工程量承担给付工程款的责任。鑫x地产作为发包人实际占有安x达的施工成果，在刘某与鑫x地产没有进行工程结算的前提下， 安x达为维护自身权益，向发包方鑫x地产主张权利符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，因刘某 未向安x达支付工程款，故鑫x地产应在欠付刘某工程款范围内对安x达2212278.00元工程款承担责任。宏地产应承担责任，有利于保护实际施工人的合 法权益。
2、承包方虽未签订书面施工合同，但是有证据证明其对工程实施管理行为，可以认定为实际施工人。
【案例名称】王x北、xx第二建筑工程有限公司第四分公司建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省高级人民法院，（2013）黑民终字第6号。
【案情简介】2010年，xx润辉房地产开发有限公司（以下简称润辉公司）将其开发建设的锦绣家园及希望家园棚户区改造工程，发包给第四分公司承建。 2010年，第四分公司（甲方）将锦绣家园二期十一号、十二号楼主体工程分包给王x北（乙方）施工。双方签订工程承包合同约定，承包方式为包工、甲方供 料；承包范围为承包工程设计图纸、设计变更内木、瓦、力、钢筋、全部脚手架、抹灰、垫层、找平层、防水层保护层抹灰、面层、楼梯间墙贴面、楼梯踏步铺石 材、屋面保温工程、外墙装饰贴面工程；承包费用为每平方米280.00元（侧商服每平方米320.00元）。2010年6月，王x北开始施工。完工后，经 xx天圣房产测绘有限公司测绘，实际施工总面积13641.61平方米，工程价款为3,854,420.40元。第四分公司已拨付王x北工程款 3,660,138.00元，因该工程存在质量问题，第四分公司找其他施工队进行维修，实际支付维修费用138,364.80元。2010年，第四分公司 将希望家园四区1、3号楼承包给王x北施工。承包方式为包工包料；承包范围为施工图纸的全部工程。双方对于工程价格未做约定，第四分公司与王x北同在4区 承包工程的其他施工人约定每平方米920.00元。王x北于2010年7月开始施工，为了不影响工程进度，润辉公司通知第四分公司将王x北施工1、3号楼 的水暖、电照等工程分包给其他施工单位进行施工，第四分公司同意润辉公司的意见，将未完工程交由其他施工单位进行施工，并支付未完工程款 2,077,078.80元。完工后，经xx天圣房产测绘有限公司测绘，实际施工总面积12879.76平方米,工程价款为11,849,379.20 元。第四分公司已拨付王x北工程款9,163,118.00元，因该工程存在质量问题，第四分公司找其他施工队进行维修，实际支付维修费用 514,278.00元。希望家园工程支付税金682,136.78元。2011年1月，因王x北工地拖欠农民工工资，在xx市劳动保障监察局、信访办、 公安局监督下，由第四分公司代王x北发放农民工工资4,460,428.00元。
【判决要旨】王x北应具备诉讼主体资格。锦绣家园施工合同系第四分公司与王x北签订，希望家园工程第四分公司与王x北虽未签订书面施工合同，但两项工程款 均由王x北直接支取，王x北在润辉公司出具的《关于希望家园、锦绣家园承包方王x北工程款拨付的情况说明》上签字认可其为承包方，证人刘北一、高洪生出庭 证实王x北系希望家园工程的实际承包人，王x北在刘北一提供的票据中签字，亦佐证其对工程实施管理行为，依据上述事实，应认定王x北系锦绣家园二期十一、 十二号楼主体工程及希望家园四区1、3号楼的实际施工人，其具备诉讼主体资格。
3、经层层分包（包括合法或违法）或转包后，自行组织人力、物力和财力完成工程的承包商仍可以作为实际施工人主张权利。
【案例名称】周X宽与江苏云x建设工程有限公司、山东兴x建设有限公司、金x银、xx高新技术开发区国有资产经营管理公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省泰州市中级人民法院，（2013）泰中民终字第1026号。
【案情简介】山东兴x公司承包xx国资管理公司发包的xx高新技术产业开发区实验中学建设项目工程后，将上述工程中西区办公综合楼工程分包给江苏云x公 司，江苏云x公司又将该工程转包给周X宽，周X宽将该工程中的装饰与安装部分分包给金x银施工，金x银自行组织人力、物力进行施工，工程已于2011年8 月24日峻工验收，周X宽只给付金x银工程款400000元，另金x银从周X宽处领用甲供材1837965元。审理过程中，金x银申请对工程造价进行鉴 定。原审法院委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2013年8月30日该公司作出工程造价咨询报告书征求意见稿，征求各方意见，并对各 方异议作出一一答复，2013年9月25日作出关于对西校区办公艺术综合楼（装饰与安装）工程造价鉴定的报告，鉴定结论总造价5098180.65元。其 中已列入总价的下列费用是否应当计取，提请法院裁决：1、因2010年8月15日以后完成施工节点，按山东省相关人工调价文件对人工费进行了调整，调差部 分209095.71元。2、无实际缴纳单据的排污费、意外伤害保险、安全施工费等规费21463.92元。
【判决要旨】被上诉人周X宽在以被上诉人江苏云x公司名义承包了上诉人山东兴x公司转包的xx高新区实验中学西区办公艺术综合楼工程后，又将该工程中的装 饰、安装部分工程非法分包给了被上诉人金x银。被上诉人金x银自行组织人力、物力和财力，施工并完成了上述装饰、安装工程，实际上已经部分取代上诉人山东 兴x公司履行了山东兴x公司与xx国资管理公司之间的建设工程施工合同，被上诉人金x银作为实际施工人主张工程款，符合法律的规定，可以作为本案适格的诉 讼主体。
4、在自然人挂靠有资质的建筑公司施工的工程中，在无证据证明实际施工人明知自然人存在挂靠行为的情况下，实际施工人可以要求被挂靠的建筑承担责任，而不能仅要求实际施工人仅向挂靠自然人承担工程款给付义务。
【案例名称】南通华X建设工程有限公司与王X栋,南通旭X毛纺织有限公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院（2013），通中民终字第1748号。
【案情简介】潘来劲挂靠华X公司于2007年10月28日与旭X公司签订了建设工程施工合同，约定旭X公司将位于兴仁镇徐庄工业园区的车间、综合楼、宿舍 楼的土建、水电安装工程发包给华X公司施工，工程价款为180万元，至2008年1月底车间、宿舍交付使用，3月底全面竣工。
2007年12月8日，王X栋（系通州市玉栋钢结构厂业主）与潘来劲签订了建设工程施工合同一份，约定由通州市玉栋钢结构厂承接旭X公司车间钢结构工程， 旭X公司法定代表人李海军亦在合同上签字认可。2008年5月13日，李海军与潘来劲签订补充协议，约定关于钢结构（车间）等工程款由潘来劲认定价格后， 李海军按合同实施。
2009年5月19日，潘来劲与王X栋签订一份协议，约定工程必须于2009年6月2日前全部竣工，经业主组织验收合格；工程总造价为384000元，已 付195000元，余款按合同潘来劲办委托书给王X栋，直接向业主李海军付款，全部工程必须在2009年6月2日前具备竣工初验，否则无条件退场，一切后 果自负，业主另行安排处理收尾工程项目。同日，潘来劲出具了委托书给王X栋，委托王X栋直接到旭X公司付钢结构款的余款。
【判决要旨】关于本案是否应当追加潘来劲为当事人并由其承担责任的问题。根据查明的事实及华X公司的陈述，案涉建设工程系潘来劲挂靠华X公司实际施工，华 博公司实际上是为实际施工人潘来劲提供了一个具有合法表现形式且具备相应资质的施工主体。但相对于王X栋而言，该工程即为华X公司向旭X公司承接，其与作 为该工程项目代表的潘来劲签订钢结构工程，应视为与华X公司签订的合同。在无证据证明王X栋明知潘来劲系挂靠华X公司的情形下，王X栋可以选择华X公司作 为法律上的义务主体承担工程款给付义务，而不能强求王X栋只能向潘来劲主张权利。若华X公司认为应当由潘来劲承担实际给付责任的，可另行依法主张，但不能 以此抗辩对王X栋义务的承担。故华X公司认为应当追加潘来劲并由潘来劲承担责任的主张无事实和法律依据，法院不予支持。
关于华X公司是否应当向王X栋承担工程款给付责任的问题。有关华X公司与旭X公司之间有关工程质量的鉴定意见，但该鉴定意见中并无否定钢结构工程质量的内 容，华X公司亦未提供能够证明王X栋所完成钢结构工程不合格的证据，故本案涉案钢结构工程合同虽无效，但王X栋已实际完成钢结构工程施工，华X公司又未能 提供证据王X栋所施工的钢结构工程存在质量问题，华X公司应当按照其项目代表潘来劲与王X栋约定的结算价格支付工程款。至于华X公司所述案涉工程非法、应 当由旭X公司赔偿王X栋损失的辩称，因王X栋、旭X公司均未提出上诉，王X栋与旭X公司之间不具有直接的承、发包当事人权利义务关系，且工程无合法手续， 非华X公司之责任，华X公司仍可依法对旭X公司主张相关权利，也不能据此免除华X公司与相对人王X栋的相应义务，故该抗辩没有事实和法律依据，法院不予采 纳。
5、实际施工人应对自己作为实际施工人的身份提供证据加以证明，否则建设工程合同法律关系不能被认可，实际施工人的身份不能被确认。
【案例名称】胡X人与浙江亿X钢构制造有限公司建设工程施工合同纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院，（2013）浙杭民终字第3108号。
【案情简介】2006年1月26日涉案工程的钢结构项目浙江恒盛建设集团有限公司与亿X钢构公司签订承包协议，约定将涉案工程承包给亿X钢构公司，亿X钢 构公司承接工程后，交给胡X人实际施工，具体工程部负责人黄国锋。胡X人承接钢结构工程后，按约履行，工程施工期间与项目部结算工程量等事项。2009年 7月18日项目部负责人出具欠条壹份，尚欠胡X人387500元，项目部负责人签名确认。胡X人施工的事实很清楚，胡X人要求亿X钢构公司支付工程款 387500元符合法律规定，双方建立的法律关系系建设工程施工合同纠纷明确。目前亿X钢构公司不能举证案涉工程承包给他人或自己施工的证据，又没有证据 证明亿X钢构公司与浙江恒盛建设集团有限公司签订的协议是伪造的，一审认定双方之间不存在建设工程施工合同法律关系依据不足，应予以纠正。关于证据方面： 胡X人提交的国都发展大厦主体钢结构工程承包协议、转账支票、支票登记簿来源是浙江省临海市人民法院，临海市人民法院不是私立机关，且支票及登记薄经过多 个法院确认有效性，一审法院认定"本院不作认定"是错误的。让人百思不得其解。关于该项目部黄国锋出具欠条的效力。一审法院既然已经确认黄国锋身份的关 系，项目部经理黄国锋出具的欠条系职务行为，出具的欠条对胡X人、亿X钢构公司负责，胡X人项目部结算的欠条向亿X钢构公司主张权利符合法律规定，应当支 持胡X人的请求。综上，请求撤销原判，改判亿X钢构公司支付工程款387500元。
【判决要旨】法院认为，当事人对自己的主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，胡X人要求亿X钢构公司支付工程款，但亿X钢 构公司否认与浙江恒盛建设集团有限公司签订过案涉承包协议，且案涉承包协议的签订一方杭州亿X钢结构制造有限公司与本案被上诉人的名称并不一致，胡X人也 未提交有效证据证明杭州亿X钢结构制造公司或其前身就是本案被上诉人，故法院以证据不足为由驳回胡X人诉讼请求。
四、实际施工人在保护权益时可采取的诉讼策略
（一）以总承包人的名义进行诉讼。
以总承包人为原告，发包人为被告。
1、法律思路
如果拖欠工程款的是发包人，而总承包人也能配合实际施工人进行诉讼，则实际施工人则不必披露转包、违法分包、挂靠的行为，直接以总承包人为原告，发包人为被告进行诉讼。
2、优势
在不披露实际施工人的情况下，发包人与总承包人的的合同一般情况下是有效的，受到法律保护。起诉讼时不仅可以要求支付拖欠的工程款及逾期支付违约金，还可以要求主张赔偿因违约造成损失，要求发包人赔偿预期利润、对第三方违约损失，要求建设工程优先受偿权。
3、劣势
（1）一般情况下，总承包合同总体上的约定是对发包人有利；
（2）诉讼中的相关的文书和代理人的委托都必须经过总承包人盖章，办理程序复杂。
（二）实际施工人方案。
以实际施工人作为原告，以总承包人（转包人、违法分包人、被挂靠人）、发包人被告。
1、法律思路
实际施工人方案是依据《解释》第二十六条"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"。
2、优势
（1）避开可能存在的总承包合同中对实总承包人不利的管辖等条款。
（2）可以以自己的名义起诉，对于诉讼中的进程和手续的办理得到保障。
3、劣势
（1）披露实际施工人的身份有一定的法律风险：
A、若实际施工人为挂靠，则挂靠合同和总承包合同都将会被认定为无效合同，由于实际施工人和总承包人是导致合同无效的100%过错方，虽然合格工程的工程款可以参照总承包合同支付，但本案所有的损失都会由实际施工人和总承包人担。
B、若实际施工人与总承包人的事实关系被认定为转包，则转包合同无效，而总承包合同有效，虽然合格工程的工程款可以参照总承包合同支付，但本案由于总承包人转包严重违反合同的约定，要承担违约责任。
如果认定转包，则实际施工人也有过错，在总承包人承担违约责任后，实际施工人也会被要求在过错比例内分担。
（2）发包人只在拖欠的工程款范围内承担责任。
（三）代位求偿权方案。
以实际施工人作为原告（债权人），以发包人为被告（次债务人），以总承包人（债务人）为第三人，以债权人代位权纠纷为案由。
1、法律思路
依据《合同法》第七十三条"因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属 于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担"。在债务人总承包人怠于行使索要工程款的情况下， 根据法律的规定，实际施工人可以次债务人发包人为被告，债务人总承包人为第三人起诉。
2、优势
（1）可以以自己的名义起诉，对于诉讼中的进程和手续的办理得到保障。
（3）相对采用实际施工人诉讼的方案，采取代位权的方案可以一定程度上避开主动承认挂靠或转包的事实。
3、劣势
还是有被认定为挂靠或转包的风险。
文│闵三军 广东联建律师事务所合伙人；来源│无讼阅读
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