原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。

上诉人（原审被告人） 鲍某某，男，19**年**月**日出生，汉族，大专文化，原温岭市**镇人大副主席，因本案于2018年3月1日被温岭市监察委员会留置，同年3月30日逮捕。

辩护人李文彬，浙江海贸律师事务所律师。

浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人鲍某某犯贪污罪、行贿罪一案，于2018年12月4日作出（2018）浙1081刑初680号刑事判决。

原审查明：

2012年下半年，温岭市**镇人民政府征用屿X村、前X村、后X村和山X鲍村部分土地用于建设**镇城市综合体及**新区项目，时任***村党支部书记的鲍某某受**镇人民政府委托协助征地，承接填土工程。为了多赚钱，鲍某某等人要求镇政府加钱，**镇分管城建的所有领导经过商量，通过增加工程单价15元/方的方式给鲍某某等人加钱，鲍某某于2014年4月前后从**镇政府多拿走495697元。

2016年中的一天，鲍某某为感谢时任**镇村镇办主任徐某某在填土工程承接、施工、测量、结算过程中的帮忙，送给徐某某10万元钱，徐某某予以收受。

温岭市人民法院以贪污罪判处鲍某某有期徒刑3年8个月，以行贿罪判处有期徒刑7个月，数罪并罚决定执行4年有期徒刑。鲍某某不服一审法院判决，以自己作为实际施工人，提出要求增加工程款合理、合法，**镇相关领导通过走访市场，经商量确定按市场行情增加15元/方单价，这种情况下领取该钱款是合法领取，不存在骗取公款为由，向台州市中级人民法院提出上诉。

二审法院审理认为：1、证人证言、书证以及被告人供述能印证鲍某某和其他村干部向**镇索要辛苦费、好处费，通过部分镇干部的滥用职权行为，以虚增工程款的形式套取侵吞公款，多出的495697元与实际的填土工程款没有任何关联；2、鲍某某2014年4月份领到495697元后，没有及时告知合伙人和村干部，在后X村村民信访反映村干部在填土工程中拿好处，鲍某某于2017年1月拿出8万元钱分给其他村干部，至于2016年至2017年期间给相关人员发放钱款，一则钱款不确定源于495697元，因其他实际工程款亦在其控制处理，二则知晓邻村村民信访之后的担心害怕之举。故进无论何种情形，均不影响495697元钱款性质的认定。故鲍某某的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。于2019年3月5日作出驳回上诉，维持原判的裁定。

本案涉案的**镇相关领导（国家工作人员）均以滥用职权罪另案处理。

律师观点：

非国家工作人员与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，按最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》法释[2000]15号规定，应当以贪污罪共犯论处。而本案相关国家工作人员均以滥用职权罪被判处刑罚，而不具有国家工作人员资格的鲍某某等人却以贪污罪被判处刑罚，共同犯罪以不同罪名判处是否妥当，笔者认为还需商榷。