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境外投资重大利好— 最新《企业境外投资管理办法》解读
更新时间:2018-11-23


2017年8月4日,国务院办公厅转发了国家发展改革委、商务部、人民银行和外交部联合发布的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》,对鼓励开展的境外投资、限制开展的境外投资和禁止开展的境外投资进行了明确规定。2017年12月26日,国家发展改革委发布了《企业境外投资管理办法》(以下简称“11号令”),11号令于2018年3月1日正式实施,并取代于2014年5月8日实施的《境外投资项目核准和备案管理办法》(以下简称“9号令”)。《外汇管理条例》、11号令、商务部于2014年10月6日实施的《境外投资管理办法》(以下简称“3号令”)、国务院国有资产监督管理委员会于2017年1月7日实施的《中央企业境外投资监督管理办法》、国家外汇管理局于2014年7月4日实施的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(以下简称“37号文”)以及金融类企业境外投资等相关法律法规构成了比较完备的境外投资法律监管体系。

笔者结合多年来协助中国企业境外投资的经验与体会,对11号令所涉及的一些重要内容和变化进行解读,对于一些常规性的条款,不再一一赘述。

一、11号令在境内自然人境外投资方面有比较明确的规定

11号令之前,商务部3号令和国家发展改革委9号令仅是对境内企业境外投资进行了规定,没有对境内自然人境外投资进行规定,《外汇管理条例》也只有关于境内自然人境外投资需要办理外汇登记的原则性规定。因境外公司对境内自然人高管实施股权激励等需要,笔者在协助境内自然人办理境外投资外汇登记手续时,多地外汇管理部门均告知笔者由于没有相关实施细则,暂不办理境内自然人境外投资外汇登记手续。根据国家外汇管理局37号文的规定,境内自然人以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。因此,如境内自然人通过特殊目的公司境外投融资并返程投资的,外汇管理部门可以办理境内自然人境外投资外汇登记手续。

国家发展改革委最新的11号令则对境内自然人境外投资的规定有了突破。虽然境内自然人直接对境外开展投资和直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用11号令,但境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的,参照11号令执行。这说明国家发展改革委考虑到境内自然人进行境外投资的客观实际,将境内自然人境外投资也纳入境外投资监管体系,从而事实上认可了境内自然人境外投资的合法性。

二、11号令扩大了境外投资活动适用的范围

根据11号令的规定,境外投资活动包括通过协议、信托等方式控制境外企业或资产的情形。通过协议控制方式(即VIE方式)进行境外投资的项目实务中不是很多,更多的是外资通过协议控制方式(即VIE方式)进行境内投资的项目。另外,将通过信托方式控制境外企业或资产的情形纳入监管范围,对境内高净值家族通过设立离岸家族信托等方式进行家族财富保护与传承工作会产生较大影响。

三、取消了以往跨境并购中俗称的“小路条”

根据9号令的规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发展改革委报送项目信息报告;国家发展改革委收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函(俗称“小路条”)。“小路条”制度的初衷是避免境内企业在境外投资时无序恶性竞争,但实务中,却给境内企业境外收购或竞标项目带来了极大的不确定性。境外投资实践中,境外卖方最为关心的是境内企业是否能取得以及何时能取得国家发展改革委的确认函。

根据笔者的实务经验,即使取消“小路条”,如境外投资项目涉及投资金额较大、涉及的行业比较敏感等,项目前期与国家发展改革委、商务部和外汇管理局等中国政府部门的沟通仍然很重要。

四、核准和备案由生效条件变更为交割条件,符合国际惯例和境外投资实际

根据9号令规定,投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目,在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。根据11号令规定,属于核准、备案管理范围的项目,投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书;项目实施前是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前。

跨境并购一般将政府审批作为交割条件,而不是境外投资文件的生效条件。实务中,境内企业进行的部分跨境并购也将境内企业取得国家发展改革委核准或备案作为交割条件而非生效条件。因此,11号令的发布实施,减少了境内企业境外投资取得政府核准的不确定性,将促进境内企业按国际惯例实施境外投资。

五、取消了省级政府发展改革部门转报环节,加快了核准和备案的进度

根据9号令的规定,由国家发展改革委核准或由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准的境外投资项目,地方企业直接向所在地的省级政府发展改革部门提交项目申请报告,由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送国家发展改革委;属于国家发展改革委备案的项目,地方企业应填报境外投资项目备案申请表并附有关附件,直接提交所在地的省级政府发展改革部门,由省级政府发展改革部门报送国家发展改革委。

根据11号令的规定,实行核准管理的项目,投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件,其中,投资主体是中央管理企业的,由其集团公司或总公司向核准机关提交;投资主体是地方企业的,由其直接向核准机关提交。实行备案管理的项目,投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中,投资主体是中央管理企业的,由其集团公司或总公司向备案机关提交;投资主体是地方企业的,由其直接向备案机关提交。

六、细化了敏感国家、地区和敏感行业的规定,细化了需要核准的项目范围

根据9号令的规定,敏感国家和地区包括未建交和受国际制裁的国家,发生战争、内乱等国家和地区;敏感行业包括基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模土地开发,输电干线、电网,新闻传媒等行业。根据商务部3号令的规定,企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的,实行核准管理。

根据11号令的规定,敏感国家和地区包括:与我国未建交的国家和地区;发生战争、内乱的国家和地区;根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区;其他敏感国家和地区。称敏感行业包括:武器装备的研制生产维修;跨境水资源开发利用;新闻传媒;根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业。

需要注意的是,除境内企业境外投资敏感国家和地区以及敏感行业需要国家发展改革委核准外,境内企业境外投资时也需要遵守《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》的规定,不能投资于上述指导意见规定的禁止境外投资的行业,也要避免投资于上述指导意见规定的限制境外投资的行业。

《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》规定的限制境外投资的内容包括如下:

(1)赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。

(2)房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资。

(3)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

(4)使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资。

(5)不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。

《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》规定的禁止境外投资的内容包括如下:

(1)涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资。

(2)运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资。

(3)赌博业、色情业等境外投资。

(4)我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。

(5)其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

七、创新监管工具,改进协同监管和全程监管

针对境外投资监管的薄弱环节,11号令规定建立协同监管机制,通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。同时,11号令引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等制度,改进对境外投资的全程监管,从而更好对境内企业境外投资进行监管和提供服务。

总体来说,相对于国家发展改革委9号令、商务部3号令以及外汇管理局37号文,国家发展改革委11号令对于需要取得核准或备案的境外投资项目更加明确,同时也进一步简化了境外投资核准或备案流程,减少了境内企业大额境外收购或竞标项目的不确定性,对于境内企业进行境外投融资和跨境并购是一个重大利好。

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