试论我国非法证据排除规则的现状及完善

2012级法学专业 徐旻

内容提要：证据是证明（案件）事实的依据，可以说是诉讼的核心问题。诉讼事实上它是基于证据的收集和使用。但是证据中的非法证据在诉讼中的认定的问题依然存在诸多争议，2010年最高院等中央五部门颁布实施的“两个规定”第一次在我国确定了非法证据排除规则，2012年新修订的《刑事诉讼法》吸收了“两个规定”的内容，进一步完善了我国非法证据排除规则。然而构建我国的非法证据排除规则，依然是任重而道远。经过对非法证据概念的界定、范围、非法证据排除价值的分析，比对目前我国非法证据排除规则的现状及缺陷，提出一些对我国非法证据排除规则的建议。

关键词：非法证据；现状及缺陷；完善建议。

一、非法证据的基本理论

（一）非法证据法律概念的界定

证据是案件事实依据和证据,证据问题可以说是诉讼活动中的核心问题，诉讼活动实际上来说就是围绕证据的收集和运用而进行的。而作为证据中的非法证据问题依然是一个具有争议性的法律概念，学界对于非法证据的界定主要有以下几种观点：1.非法证据是合法证据的对称，“符合法律要求的证据材料就是合法证据，不符合法律要求的证据材料就是非法证据。”2.“凡是不依照我国刑事诉讼法有关规定收集、固定、审查的材料就是非法证据。”3.“非法证据应当界定为在刑事诉讼中法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法方式取得的证据材料。”4.“非法证据应界定为在刑事诉讼中法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的程序或权限，以违法的方式取得的证据材料。”[1]相比较上述几种观点，第一种观点和第二种观点对于非法证据的认识基本上是一致的，都认为非法证据表现为收集主体、表现形式、收集方式、手段以及证据的固定、审查过程违法等方面，第三种观点的认识相对狭窄，仅表现为违法收集的证据，包括收集主体违法，超越权限收集证据，违法法定程序以及方式、手段违法。而第四种观点最为狭窄，仅限于法定主体超越权限或者违反法定程序收集的证据。分析上述几种观点，我们可以大致总结础非法证据有广义和狭义两种区分。从广义的角度上讲，非法证据是指证据的内容、形式、收集主体、程序、方法和审查程序任意一项或者多项不符合法律规定的证据材料。从狭义的角度上讲，非法证据是指在刑事诉讼活动中，法定主体违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则、程序和权限，采用违法方法取得的证据材料。

2012年最新修订的《刑事诉讼法》第四十八条规定，可以用于证明案件事实的材料材料，都是证据。物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘查、侦查笔录、电子资料、视听资料等等都是我国刑事诉讼法规定的证据类型。而且作为定案依据的证据必须是查证属实的证据。以及根据第五十条的规定可以看出我国法律对合法证据的要求，证据内容、形式、主体以及取得证据的程序、方式、手段都符合法律规定的证据材料是合法证据，所以由此角度反推来看，非法证据就应当是证据的内容、形式、收集或提供主体、程序、方式、手段和审查程序都不符合法律规定的证据材料。另外从《刑事诉讼法》第五十四条规定的角度来看，非法证据是指在刑事诉讼中，法定主体违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的程序，原则及权限，采取违法方式取得的证据材料。以此来看，以法律对证据的一般要求对非法证据的界定比较全面和合理。

（二）非法证据的范围

诉讼活动中所采纳的证据必须是合法的，有效的。作为诉讼活动中应予以排除的非法证据包括哪些呢，从证据的合法性对证据的要求来看，非法证据应当包括以下几种情况：

1．取得证据的主体或者提供证据的主体不合法的非法证据。即超越权限或者滥用职权的法定收集主体取得的证据，亦包括非法定主体收集、提供的证据。主体不合法的非法证据即非法定主体遵循或违反法定程序收集的具有或者不具有客观性和关联性的证据。例如，执法机关在超越或滥用职权时制作或收集的证据材料；鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力而作出的鉴定意见；联防队员、其他临时工作人员、纪检工作人员受委派收集的证据等。

2．证据收集相关程序违法的非法证据。即违反法定证据收集程序取得的证据，亦包括证据的提供程序、封存保管程序等情形。主要包括：鉴定方法有错误；鉴定对象与送检材料、样本不一致；违反有关鉴定特定标准的鉴定意见等。主要包括：鉴定方法有错误；鉴定对象与送检材料、样本不一致；违反有关鉴定特定标准的鉴定意见等。

3．证据内容违法的非法证据。此类非法证据表现为内容与宪法、法律规定相抵触的证据材料，也包括法定主体或者非法定主体虚假或者伪造、变造的证据材料。例如侦查人员伪造犯罪嫌疑人签名的证据材料。

4．表现形式违法的非法证据。即违反《刑事诉讼法》第四十八条规定的证据证据类型，例如未经犯罪嫌疑人签字的讯问笔录、没有办案人员签字的搜查笔录等。主要包括：没有个别进行询问而取得证人证言；没有经核对确认并签字、捺指印的证人证言；鉴定人违反回避规定作出的鉴定意见；不是在侦查人员主持下进行的辨认；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的辨认等。

5．通过违法手段、方式取得的非法证据。此类非法证据即我国《刑事诉讼法》规定应予以排除的非法证据，既包括法定主体以非法手段、方式收集的证据，也有律师、当事人等非法定主体采取违法手段或者方式收集的证据。[2]主要包括：以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述；非法定时间、地点、法定人数收集的证据；虚假的破案经过等说明证据；取得证据的方法、手段明显违反法律规定，可能影响公正审判的各种物证、书证等。

（三）非法证据的种类

（1）非法物证、书证

修改后的《刑事诉讼法》第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

（2）非法言词证据

修改后的《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

对非法鉴定意见、非法勘验、检查笔录、非法视听资料等相关非法证据，适用对非法物证、书证的排除方法。

（四）非法证据排除的价值分析

与合法证据相比较，非法证据的真实性和可信度较低。处于对犯罪嫌疑人、被告人心理环境、身体环境的不利情形下，其供述的笔录或者其他证据，虚假陈述的可能性较大，这就会对侦查人员的后续侦查行为造成干扰，会走偏路。也包含犯罪嫌疑人、被告人在严刑逼供的情况下，如实陈述，证明自己的清白，但是此种情况下会对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益造成侵犯。所以说确立非法证据排除规则，在很大程度可以避免了因虚假证据材料作出错误的案情事实决定，有助于对案件真实的再现，也有利于节省侦查人员时间，简化诉讼程序。总的而言，一般来说，主要有以下三个方面：：

1．保障人权。人权是公民的基本权利，对于人权的保障和尊重是现代法治社会文明的集中体现。“诉讼人权保障更主要的指个人人权（非集体人权）保障，具体而言就是指诉讼参与人的权利保障，首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。”[3]在诉讼活动中，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人涉及的案件进行侦查、审查过程中，都有可能发生侵犯其合法权利的行为。刑讯逼供、非法取证的行为的时有发生，与我国目前司法现状有关，这使犯罪嫌疑人在诉讼活动中处于不利的地位。非法证据排除规则应当作为一项重要的保障犯罪嫌疑人合法权益的措施，一方面使对犯罪嫌疑人不利的非法取得的证据得以排除，维护犯罪嫌疑人的合法权利，降低其被定罪的风险；另一方面也能规范执法人员的执法行为，有效减少非法取证行为现象的发生。

2．维护宪法、法律的尊严。维护宪法和法律的尊严，对建设现代社会法治文明有非常重要的作用。亚里斯多德说，“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的认可和服从，而大家服从的法律应该本身是制定良好的法律。”[4]如果对非法取证行为不加制止，也就是间接性的承认非法证据的合法性，此时的宪法、法律的尊严将被无视，践踏，公民的切身利益得不到法律的保障，容易滋生刑讯逼供现象的产生，助长此类行为的泛滥。确立非法证据排除规则，是对宪法、法律尊严的一种维护和捍卫，是规范执法者执法行为的准则，有助于维护执法行为的公正性和合法性，对维护执法者的执法形象以及增强对执法者的信任度都有很重要的作用。

3．促进诉讼案件实体真实的发现。证据是诉讼案件中的核心问题，在诉讼案件中，不可避免的会出现非法证据参与到诉讼活动中来，进而又可能会导致不公正的诉讼活动的进行，产生错误的决定，不利于对案件真相的正确处理，极易造成假案、错案的产生，甚至是冤案。

二、我国非法证据制度的现状及实践中的问题

（一）我国现状非法证据制度的现状及缺陷

1、非法证据排除规则在我国的现状

在我国之前的立法以及其他相关的法律法规中并没有对非法证据排除规则做出具体的规定，为填补这一空缺，2010年最高院、最高检、公安部等五部门联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,首次确认了非法证据排除原则，是我国刑事诉讼制度更加民主化、法制化的一个重要标志。2012年新《刑事诉讼法》吸收了“两个规定”中对非法证据排除规则的规定，最高院公布《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中对其具体适用更是做出进一步的明确。

《解释》中对非法证据的范围及认定标准更为明确：刑事诉讼法中规定法定主体在侦查、审查活动中使用柔性或者变相肉刑，或者采用使犯罪嫌疑人身体上或者精神上痛苦的方法进而被迫违背意愿进行供述等情形纳入可以认定为“刑讯逼供等非法方法”之中。刑事诉讼法中对“可能严重影响司法公正”的情形，规定应当综合各种情况进行判断，不依靠司法人员的主观臆断。

《解释》中对非法证据排除申请程序作出严格的规定：在审查批捕、审查起诉、庭审前申请人均可以申请非法证据排除申请，检察院和法院依职权对申请进行审查。申请人提出申请后应依法出示涉嫌非法取证行为的地点、人员、时间等证据材料或者线索。同时规定人民法院向被告人及其辩护人送达的起诉书副本，应当在起诉书副本上告知申请人申请排除非法证据的相关事项，庭审期间才发现的相关线索或者材料的不纳入申请人作为非法证据排除申请的理由。

《解释》中对证据合法性的审查、调查程序也作出了相应的规定：在诉讼活动中，申请人提出排除非法证据的申请，人民法院在庭审过程中，对证据合法性进行调查，认定确有疑问的，应当依照法定程序召开庭前会议对证据收集的合法性进行调查，就排除问题向控辩双方交换意见，了解情况，在法庭调查结束前一并进行。对证据收集的合法性没有疑问的，法院应当庭说明情况和理由，继续法庭审理。对已掌握非法取证的线索或者材料的申请人，不在开庭前提出非法证据排除申请的，在庭审过程中提出，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并做出是否对证据收集合法性的审查的决定。

2、非法证据排除规则的缺陷

（1）法律规定的缺失

第一，立法的阶位比较低。我国目前对非法证据排除规则的立法规定主要体现在《刑事诉讼法》和最高院以及其他部门出台的司法解释，宪法作为国家的根本大法，是我国法律体系构建的立法依据，法律体系的构建必须从宪法中寻求合法性来源，我国宪法虽然否认刑讯逼供，非法搜查和非法行为的证据，但没有明确界定非法证据的效力。从而在司法活动中无法从宪法中找到法律依据。陈瑞华教授主张将非法证据分为三类：“一是违反宪法的证据，二是一般的非法证据，三是技术性的非法证据。”其中违反宪法的证据，是指明显侵犯公民的宪法性权利而获得的非法证据，对于侦查人员通过非法侵害公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等宪法规定的基本权利获取的指控犯罪的证据，应该是危害最严重的非法证据，理应予以排除。

第二，相关法律法规不完整。《刑事诉讼法》第四十三条规定对法定主体的取证行为作了具体的规范，必须依照法定程序收集证明案件事情的一切证据，杜绝刑讯逼供、引诱、欺骗威胁等违法方式、手段获取证据，同时对案件了解或者享有知情权的公民，保证其有提供证据的权利，在特殊情况下，可以请他们协助调查。此法条规定的非法证据类型仅限于非法言辞证据，在司法实践中表明，非法证据的类型多种多样，仅仅在刑事诉讼法中确定非法言辞证据作为非法证据，使非法证据排除规则在诉讼活动中的作用效果大打折扣，也使得诉讼活动变得复杂，有争议。

第三，对于违反非法证据规则相应程序的行为没有依法规定如何惩罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条仅仅规定禁止以非法手段收集证据，要求司法人员依照法定程序收集证据。对于侦查人员违反刑诉法规定所造成的法律后果没有做出相应的惩罚措施予以规制，司法人员在侦查、审查环节对犯罪嫌疑人、被害人等造成的侵权行为的惩罚措施也没有作出相关的规定，使得犯罪嫌疑人、被害人无从维权，不能规范司法人员的执法行为。

（2）辩方举证难

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条规定了被告人及其辩护人申请非法证据排除程序的初步证明责任。根据第7条规定法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，才能使法庭启动非法证据调查程序。要达到这一点，在我国现行刑事诉讼体制下的辩方难以做到，原因很简单。第一，被告人因方方面面原因的影响对在什么时间、什么地点，什么人，采用何种方式非法取证等相关线索或证据记忆可能不十分清楚。第二，侦查人员既然审前对被告人进行非法取证，比如说刑讯逼供取得的非法言词证据，就一定会利用各种方式和手段消除证明被刑讯的证据，而且现阶段律师很少能在侦查讯问阶段对被告人提供有效的帮助，所以大多数被告人庭审中难以提供涉嫌非法取证的证据。

（3）非法证据被确认后的补救方法缺失

非法证据被确认后的补救方法，“是指证据被确认为非法后，为了保证诉讼的顺利进行，而直接针对被确认非法的证据的证据来源的补救性的取证方法。”[5]非法证据排除规则排除的是证据而非证据来源，针对被确认的非法证据的证据来源，重新调查取证，查清案件事实，以此来保证案件事实的查清，保证对犯罪的追诉不因非法证据的确认而中断。举例而言，某案件现场见证人因刑讯逼供而被迫供述自己有杀人的犯罪事实，其供述的具有非法性的笔录被排除后，该人至少仍然能够证实案件现场的原始情况，因此其对于案件事实的查清具有不可替代的作用，而对该人的重新调查取证就是非法证据被确认后的补救措施。我国现行的《刑事诉讼法》和司法解释都没有提出这一概念，对于某些案件因非法证据被排除导致诉讼活动中断没有相应的补救措施。

（二）非法证据排除可能存在的问题

1、程序启动问题

刑诉法第56条规定，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。这是关于非法证据排除程序启动标准的规定。按照《规定》第6条，辩护方必须提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，法庭才能启动非法证据排除程序。但所谓“人员、时间、地点、方式、内容”，是举出其中一项或几项就可以，还是必须全部举出？内容应细化到什么程度？这些都未做明确说明。法官在是否启动非法证据排除程序时，其实有一定的自由裁量权。为保证案件审理的公正和司法裁量的统一，有必要权力的行使确定价值导向。其实就是在把握非法证据排除程序的启动标准时，法官是从高还是就低？

2、申请期限问题

　　我国刑诉法第54条规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。有人认为，非法证据排除申请自侦查开始到判决结束前都可以提出；也有人认为，由于未明确规定申请期限，从法理学角度申请应限定在审前提出，这样既赋予了被告人充分的时间，又不至对被告人造成不利影响，还能提高审判效率。

3、排除程序相对独立问题

　　法院大多数都是把非法证据问题与案件实体部分一同审理，没有设置独立的程序。这会带来两个问题。一是让非法证据影响法官的价值判断。即使形式上排除了非法证据，最终判决也没有写进去，这会不会对定案产生一定的影响。有可能法官对案件事实的认识和理解已经悄悄的发生了变化，其他证据之证明力被悄悄抬升，并最终影响到判决。二是迫使法官进行“平衡”。一同审理的结果往往是法官对实体审理结果的预期会导致非法证据是否能被排除，不影响定罪的非法证据可能容易被排除，而影响无罪判决的非法证据则可能难以排除。

4、证明标准问题

　　刑诉法第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

　　首先是言词证据。犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述都属于言词证据。公诉方对言词证据合法性的证明，需要排除存在刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据情形。有人认为，这类似于国外证据法中的“排除合理怀疑”其实它们差别较大。因为我国历来使用的是“确实、充分”的证明标准，“排除合理怀疑”作为一种反向证明标准，未曾在我国司法实践中普遍使用过，立法者显然不是将非法方法收集证据情形等同为“排除合理怀疑”；

第58条的表述其实比较模糊，容易导致法官随意使用裁量权。那么怎样规范法官对证明标准的自由裁量权就十分重要了。有的法官对证明标准的把握松，公诉方很容易就能完成证明责任；有的法官把握紧，公诉方想要完成证明责任就十分困难了。

　　其次是书证和物证。对于存在程序合法性问题的物证、书证，必须予以补正或作出合理解释。从“合理”二字可以看出，刑诉法为物证、书证留下了很大的合法性空间，这与我国当前重视打击犯罪的刑事司法现状是分不开的。而且，物证、书证相对于言词证据而言，具有形状比较固定、性质比较稳定等优点，其来源也更加可靠，具有很高的证明价值，如果一概舍去，会造成极大浪费。

5、排除对象的界定问题

　　显然，非法证据排除程序的排除对象是非法证据。然而，“非法证据”是什么，刑事诉讼法的规定，是一般的，抽象的。由于非法证据的排除不利于侦查机关，且容易引起社会上的负面舆论，导致法官认定非法证据时有所顾虑，对一些可能的非法证据不敢认定、不敢排除。这其中涉及最多，疑问最多的就是非法言词证据。

　　刑诉法第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。也就是说，采用刑讯逼供等暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言和被害人陈述，均属于非法言词证据。这里有两个问题值得探讨：一是暴力的程度，二是威胁、引诱、欺骗的例外情形。

6、排除程序中非法证据问题

　　非法证据排除程序本身是审理过程的一种，有法庭行使判断、裁定功能，其目的就是判断“证据是否合法”这一事实。控辩双方围绕这一事实提交相关证据，这其中就可能存在非法证据。假如辩方依据刑诉法第56条对公诉方的证据提出排除申请，法院如何处理？

　　法院能够采取的处理方式一般有两种，一是再次启动非法证据排除程序，二是驳回申请。第一种方式将把非法证据排除程序引入一个理论上的循环怪圈，随着排除程序层数增加，排除程序的实际意义将大幅降低，不但影响审判效率，而且有可能被利用。一旦采用第二种方式，虽然是一种很有效率的做法，但驳回申请后，围绕对有关证据合法性的质疑，可能会转化为证据本身证明力的下降。

7、二审开庭审理问题

　　刑诉法第216条、《规定》第12条均赋予了被告方将非法证据排除申请二审的权利。那么如果在一审中被告人提出非法证据排除没有开庭审理，那么二审是否要开庭审理被告人审判前供述。

　　根据刑诉法第223条，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；……（四）其他应当开庭审理的案件。只有满足一个条件，被告才能获得在二审程序中开庭审理的机会，即证明其对证据的异议“可能影响定罪量刑”。而一审启动非法证据排除程序的条件仅是“提供相关线索或者材料”。也就是说被告人如果在一审中没有获得非法证据排除的开庭审理机会，那么在二审中将更难获得，这好像是不合理的。如果一审合二审不开庭，非法证据排除程序成为实际的笔试，闭门审判，对非法证据的排除是很不利的。按照这种模式二审审查程序的设置，会使非法证据的排除更难，这显然与刑诉法修正的愿意不符。

三、完善我国非法证据制度的建议

（一）完善我国非法证据制度的实体性规划的立法

1．在宪法中确认非法证据排除规则

宪法是国家的根本大法，去年我国迎来了首个国家宪法日，说明国家、社会对宪法重要性的认识从未像今天这样高。非法证据排除规则涉及到公民的人权以及我国的法治文明建设，体现出对宪法的尊重和对公民人权的保障。在宪法中明确规定非法证据排除规则，既体现了宪法保障人权的宗旨，同时反映出我国的法律体系构建和法治文明建设的健全和完善，使人民法院在进行诉讼活动时可以从宪法中找到源头，更具有说服力。

2．进一步明确非法证据的范围和认定标准

我国现行的刑事诉讼法对非法证据的界定仅限于非法言辞证据这一类型，对于非法实物证据的规定也仅有物证、书证两处。从实践中我们发现，非法实物证据类型还包括视听资料、电子数据等等的证据材料，所以更应该在立法上对非法实物证据类型给予更为广泛的界定，而且还要在立法上对非法实物证据的认定做出相应的具体认定规则。

（1）区分非法证据的类型以及相应的排除方式。根据刑事诉讼法规定，对于采用刑讯逼供等非法方法收集的言词证据，实行强制排除。为确保供述自愿性，有必要增加规定：对于采用非法的威胁、引诱、欺骗方法收集的供述，依法予以排除。对于严重违反法定程序收集的证据，有必要区分情形处理：对于严重违反法定程序收集的实物证据，实行裁量排除（刑事诉讼法对此已有具体规定）；对于严重违反法定程序收集的言词证据（包括在规定的办案场所外讯问取得的供述、未依法对讯问全程录音录像取得的供述），实行强制排除，有人对此有不同意见，但立足目前司法实践，对此类“严重且实质性地”违反法定程序收集的证据，应当予以排除。[6]

（2）明确非法言词证据的认定标准。实践中，争议最多的就是非法言词证据，尤其是被告人供述。我国有关供述证据的排除规则仍有需要完善之处：1.对疲劳审讯的界定。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》将疲劳审讯界定为非法取证方法，司法实践中，对长时间、连续不断地疲劳审讯构成非法取证这一点已经基本达成共识。但是讯问持续多长时间才能认定为疲劳审讯，目前并无具体的法律规定。“必要的休息时间”是多长、如何来保障等方面作出具体限定。2.对重复性供述的处理。决定重复供述是否应该排除的标准应该是一个裁量性的弹性排除标准。但是如果初次供述被认定为非法证据，人民检察院就需要提供证据证明，初次讯问对被告人造成的影响在此后各次讯问中已经消除，否则就将影响到重复性供述的可采性。3.对“毒树之果”是否排除。“毒树之果”是指以非法方式取得犯罪嫌疑人、被告人的言词证据、实物证据为线索而取得的派生证据。我国对于“毒树之果”的采纳，以法官的自由裁量为原则，对于派生证据，经法院调查确于案件事实有客观联系并且综合全案证据，能够合理排除怀疑的，可以采纳。但是如果该派生证据与本案无关或者是虚假伪造的，就应当坚决予以排除。

3．完善相应的违法行为的处罚制度

非法证据排除规则的目的是从源头上规范取证行为，树立司法公平、公正、文明的国家形象，保障公民的合法权益。但在司法实践中，该规则却执行的南辕北辙，收效甚微，原因很多，主要有，司法机关之间的互相通融，检察院对非法取证主体的包容，甚至纵容；法庭对证据合法性不重视，甚至明知属于非法证据，为了结案，仍旧作为定案根据而采信；公安机关或迫于破案压力，办案人员追逐业绩等不正常心态。所以追究非法取证主体的责任十分必要。

（1）行政责任。我国刑事诉讼法对于侦查人员搜查取证的行为，虽然提出了一些义务性和禁止性的要求，而且在《刑法》第245、247条中也规定了非法搜查、非法侵入住宅、刑讯逼供、暴力取证等罪名，对于这些严重侵害犯罪嫌疑人权利的非法取证行为，虽然已明令禁止，并规定为犯罪，但刑法制裁是最为严厉的法律制裁，也是最后一道防线，在触犯刑法之前，应该更加细化对非法取证人员的行政责任。行政责任主要分为两大部分：一是从证据法角度来看，对于侦查人员通过不合法行为取得的证据，应该通过审查，进行明确排除，或者裁量排除。二是从行政法角度来看，应该根据非法取证行为的危害程度，进行不同程度的制裁。其一，行政处分，针对参与非法取证的侦查人员给予一定的行政法律制裁，根据其违法程度、主观过错以及危害结果等情况，对侦查人员科以警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等惩罚措施。其二，行政教育，在侦查人员的违法违纪行为情节轻微、危害不大的情况下，可以通过通报批评、责令具结悔过等方式对其进行警告教育，以此种委婉方式达到提醒教育的效果。其三，管束措施，根据《人民警察法》第48条第3款“对违反纪律的人民警察，必要时可以对其采取停止职务、禁闭的措施”的规定，对违反纪律的侦查人员进行停职、禁闭等惩戒措施，采取这一措施不仅能阻止违法行为继续，而且还能防止危害结果的进一步扩大，对非法取证人员也能够起到惩罚、教育和保护的多重作用。其四，除了对参与侦查取证的人员进行行政处分外，还要完善单位负责人员的责任问责制，因为众多非法取证行为都是在领导的纵容、默许之下实施的，只有追究了领导的责任，才能更好地督促具体侦查人员的侦查取证行为。

（2）刑事责任。对于侦查人员的违法取证行为，《刑法》第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”从而对侦查人员收集证据的手段进行了立法规制，但在实践中此类取证行为却屡屡发生，解决这一问题的方法，只有进一步推行与完善侦查监督制度，规范侦查取证行为，才能更好地遏制证据收集过程中的违法取证行为。

最容易造成非法取证行为的便是刑讯逼供行为。《刑法》第247条规定了“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条的规定从重处罚”。其中第234条与第232条分别是故意伤害罪与故意杀人罪的处罚方式。但由于对刑讯逼供的具体内涵没有明确规定，实践中难以把握，检察机关对于刑讯逼供行为睁一只眼闭一只眼，都使得追究实施刑讯逼供的侦查人员的责任相当困难。为了从制度上杜绝遏制刑讯逼供，2012年新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，规定了不得强迫任何人证实自己有罪的原则。但是要写更好的执行，对侦查人员起到震慑的作用，必须强化刑法对于刑讯逼供等非法取证行为的处罚力度，乱象百出的部门要用重典，才能保证非法证据排除目标得以实现。

（二）非法证据的排除审查监督程序的完善

1．“对证据合法性进行审查的过程是一个复杂的、严谨的、动态的过程，仅凭检察官的个人见解和主观能动性，常常难以发现证据的瑕疵并进行对证据的非法性做出正确的认定，”[7]“为保证当事人合法权益获得保护，应规定检察机关在受理审查批捕和审查起诉案件材料时必须明确告知犯罪嫌疑人拥有申请排除非法证据的权利，并告知有关非法证据的运作程序、效力等” [8]，并将犯罪嫌疑人申请与否的答复及申请的具体是由记录在案，由犯罪嫌疑人签名，按印，已作为证明取证行为合法性的证据材料。

2．在案件承办检察官发现有涉嫌非法证据的证据时，应汇报并请示是否开展对有嫌疑证据的调查、核实工作，并记录。“在调查过程中，检察机关有权要求侦查机关出示证明嫌疑证据具有合法性的证据，可以要求证据形成过程中的关系人提供排除或确认证据非法的依据，亦可自己开展调查取证。最后，检察机关就收集的证据进行分析说明，是否确认为非法证据，是否予以证据排除的意见，报请部门负责人、检察长逐级审批。相关证据的排除对案件有重大影响的，检察长难以作出决定的，可提交监察委员会讨论。对于与侦查机关存在重大分歧的证据，可以与公安、法院进行会商审查。经过上述程序对非法证据认定存在的，不得作为检察机关审查批准逮捕和公安机关移送法院进行的依据，更不能作为提起公诉的证据”。[9]

3．经审查，对于一些不符合法定程序的非法证据，在某些情况下检察机关可以协助侦查机关对该证据可以补正或者对非法证据做合法解释的转化。检察机关做出排除非法证据的决定后，应将结果和理由书面告知侦查机关，侦查机关对决定存在疑虑的，可提请复议或者交上级检察机关复核。

4．通过立法，对检察机关在审查逮捕阶段对非法证据的审查做出详细的程序性规定，例如非法证据的认定标准、证明责任、认定和排除非法证据的期限等方面，使检察机关在行使证据排除权时有法律的依据。

（三）构建非法证据确认后的补救方法制度

非法证据确认后的补救办法的目的是保证诉讼活动的顺利进行，以便查清案件真相。补正的具体情形。根据《刑事诉讼规则》，补正是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救。如在缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录上签名等。[9] 因此，非实质性瑕疵应当是指可以通过补全相关程序手续予以弥补更正的瑕疵。

作出合理解释的具体情形。根据《刑事诉讼规则》，作出合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。如对书证副本复制时间作出解释等。[10]

并非所有的非法证据被确认后都能采取相应的补救措施，要根据具体非法证据的特征来确定。例如，采用暴力、威胁等非法手段获取的非法证据。犯罪嫌疑人在暴力、威胁的情况下，其所作出的供述的可信度值得商榷，针对这种情况，在非法证据被排除后的重新取证中，首先需要消除犯罪嫌疑人的畏惧心理，同时不能指派原办案人员取证，应重新指派办案人员。还有非法调取他们的电子邮件、手机短信、网上聊天记录等电子证据，按照新刑诉的规定该类证据都应予以排除，但如果取得被侵害人的同意的话，其非法性能够得到排除。

（四）构建和完善非法证据排除规则的相关配套制度

1．保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权

虽然2012新修改的刑事诉讼法强化了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，但在实践中律师行业普遍反映，目前刑事辩护仍然面临诸多难题。同时，实践中也存在辩护质量不高甚至无效辩护问题。为确保被告人获得公正审判，有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在侦查、审查起诉阶段申请排除非法证据的权利。同时，依法保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的调查取证权、申请调取证据权、提出异议权等权利。对于重大刑事案件，无论是当事人委托的律师还是承担法律援助义务的律师，都要严格按照法律规定履行辩护职责。对于承办复杂案件的法援律师，应当提高补助标准。

2.完善律师讯问在场权制度

对于律师在场权在我国的确立，一般理论界、律师界支持的多，一线司法部门反对的多，理论和实务界存在一定分歧。特别是我国现阶段，“重口供”依旧盛行，技术侦查措施相对落后，确立律师在场权应当成为我国律师制度完善的必由之路。

我国现行《刑事诉讼法》第三十三条规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，第三十六条和第三十七条的有关规定。新刑诉提出的律师帮助权并不适用于犯罪嫌疑人讯问、被询问过程，而非法证据的产生大部分是在犯罪嫌疑人讯问、被询问过程中。因此应该立法确定犯罪嫌疑人在每一次的讯问、被询问时保证律师的在场帮助权。“通过律师在场实现对侦查行为的监督，不仅可以从源头上有效地监督讯问依法进行，防止刑讯逼供等非法讯问现象的发生，而且对于保障犯罪嫌疑人充分及时地行使诉讼权利，保持审判前程序中平等对抗的诉讼构造，增强程序的透明度，维护程序的正当性，都具有十分重要的意义”。[11]而且对非法取证的行为造成的侵权行为也可以依法追究其责任。

3.落实刑事法律援助工作

刑事法律援助制度是指在刑事诉讼中，国家对于符合法定情况的犯罪嫌疑人、被告人，在其未能获得法律帮助的情况下为其提供法律帮助的制度。

扩大刑事法律援助适用范围，结合本人工作地实际情况，仍有相当部分的被追诉人无法在刑事诉讼中有效获得刑事法律援助，原因涉及多个方面，其中最令人心痛的当地法律援助中心有心、也有力提供刑事法律援助，但是难以与办案的司法部门沟通，为没有请律师的被追诉人提供法律援助，甚至出现过法律援助中心到法院协调、请求为被追诉人提供法援。

现阶段当地刑事法律援助的整体质量依旧处于较低水平，一般每件法援案件的补贴经费为400-600元不等，案件补贴低，影响办案人员的积极性。若要有效排除非法证据、维护被追诉人权益，就必须保证刑事法律援助的质量和效果。首先，应当加大对刑事法律援助的投入力度，提高刑事法律援助的办案经费，增强承担援助义务律师的积极性；其次，充分利用法援律师、公职律师队伍，加强专业培训，强化业务素质，建立专职法律援助队伍；再次，建立关于法律援助的质量评价体系和考核机制，通过办案过程记录、办案结果反馈、办案效果回访等一系列方法督促援助律师积极为当事人提供法律帮助，防止法律援助流于形式。

4．落实讯问过程全程的同步录音录像制度

在没有犯罪嫌疑人的辩护律师在场的情况下犯罪嫌疑人的讯问、被询问过程是否发生刑讯逼供等非法取证行为，犯罪嫌疑人申请非法证据排除因为缺少证据不被支持，此种情况下犯罪嫌疑人的合法权益必然受到侵犯且无法维权。针对这种情况，我们应借鉴英国的同步录音录像制度，即在犯罪嫌疑人接受讯问、被询问时须同步录音、录像，记录审讯过程。“对诉讼机关来说，录音、录像同样是对其取证行为的一种保护，使其不被认为是通过不适当方式取得口供，以此提高其讯问笔录被法庭采纳的概率”。[9]采用同步录音录像制度，可以提供证明证据合法性和非法性的认定依据，同时也能有效地减少刑讯逼供等非法取证行为的发生。

全程录音录像监控，《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，第二条规定人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。应该将这一规定推广到所有案件，技术方面已经不是问题，试想一个商场都可以全天候、全方位录像，对于国家机关来说不过是轻而易举的事。同步录音录像应强制性地全部随案卷移送，否则可考虑成为检察机关和审判机关拒绝收案的理由。

5．犯罪嫌疑人讯问制度的完善

在讯问犯罪嫌疑人的活动中保障犯罪嫌疑人合法权利不受侵犯, 不能单靠侦查机关和讯问人员的自律,还需要提高侦审的外部监督机制。一是建立司法审查制度，我国侦查讯问主体权力运行随意性较大,建立司法审查制度,由法院裁判侦查讯问中的程序纠纷,并对侦查机关羁押犯罪嫌疑人和讯问的合法性进行审查。二是强化检察监督，完善我国侦查讯问制度,必须同时完善现行的检察监督机制。加强检察机关对侦查的主导作用,明确对侦查人员的监督方式,赋予检察官对侦查讯问人员的直接监督权,强化检察监督的威慑力。改变检察监督只能事后进行的现状,适度赋予检察机关的讯问在场权,确保犯罪嫌疑人的申诉、控告权利行使,完善检察机关发现违法讯问的手段。三是加大对刑讯逼供的查处力度，对刑讯逼供等违法行为进行惩罚, 是保障侦查讯问监督机制运行不可缺少的环节。目前对刑讯逼供等非法讯问现象的处罚普遍偏轻,举证困难,导致在实践中因违法讯问被追究的并不多, 无形中放纵了刑讯逼供等非法讯问行为。

　　由于侦查讯问制度中对于犯罪嫌疑人在侦查讯问中的权利保障规定过于笼统、抽象,使得有的权利实际上无法实现。完善讯问对象权利保障机制,首先要具体规定现行讯问制度中权利保障内容,使法律规定具体化、明确化,有可操作性,确保权利保障能落到实处。其次是要改革权利保障的具体内容,根据我国实践和维护社会稳定的需要,可以参考其他国家这反面工作的有益经验,如无罪推定原则、不被强迫自证其罪原则、沉默权制度、律师在场制度等制度引入我国侦查讯问制度中来。

6.应该将看守所剥离公安机关

这些年来看守所发生过类似“躲猫猫”事件，在提审时“喝开水”死亡事件，这本身就说明现在的看守所很有问题，应该尽快修订1990年颁布实施的《看守所条例》，将看守所从公安机关剥离出来，交给司法行政机关管理。审讯应在看守所内进行，否则供述不得作为定案证据。同时，进一步明确看守所的法律监督体制，切实改变看守所在现有法律监督体制下的弊端。在法律监督配套措施上，严格规范看守所的执法行为，从源头上根治刑讯逼供等问题。看守所归公安机关管理，可能造成犯罪嫌疑人的正当权利得不到保障，困扰律师行业的会见难，就很能说明问题，如果由司法行政机关管理，至少侦查机关在询问犯罪嫌疑人时就要“注意点”了。

7．构建证据的展示制度

证据展示制度，又称证据公开制度，是指庭前控辩双方将各自掌握的证据和资料进行相互披露的制度。我国刑事诉讼法中尚没有对该制度作出相关规定。刑事诉讼的目标是追求公正，而公正的前提必须是案件事实情况的真实。而证据展示就是为了让事实本身，而不靠突袭或技巧来决定审判的命运。采用证据公示制度，辩方便可以了解到侦查机关所获取的证据，并对证据材料的合法性进行分析，了解证据材料的产生是否存在非法取证的情形，如若发现有非法证据的存在，进而作出非法证据排除的申请，从而简化了诉讼程序，提高了诉讼效率，也是对犯罪嫌疑人权利的一种维护。

8．加强人民检察院对证据合法性的把关

相比较公安机关的尾大不掉，要求其规范侦查取证的程序如同登天，加强人民检察院对证据合法性的把关更具有实践操作意义。

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定了审查批准逮捕、审查起诉环节人民检察院对证据合法性的审查和处理程序。人民检察院应当加强对证据合法性的审查，不能将非法证据作为起诉的依据。排除非法证据后在案证据达不到确实、充分标准的，依法不能起诉。人民检察院应当加强对羁押必要性的审查。对被告人辩称遭到刑讯逼供，提出无罪辩解的案件，人民检察院应当就羁押必要性进行严格审查，制作书面审查意见。对不需要继续羁押的，应当建议释放或者变更强制措施。

根据刑事诉讼法的规定，人民检察院起诉应完全转移到对证据合法性的相关证据材料。实践中一些人民检察院有选择性地移送证据材料，有必要对此作出进一步明确的规范。

9、加强司法队伍的执法素质建设

非法证据排除规则要在司法实践中真正获得实现，仅仅靠非法证据排除规则自身的努力是远远不够的，也包括司法制度理念和社会价值观念的共同作用。因此，司法人员必须彻底改变重实体，轻程序的观念，注重真正落实落实非法证据排除规则。我国目前对非法证据排除规则的构建进入了一个崭新的阶段，因此我们在完善非法证据制度的同时，对司法人员的培训的脚步，改善司法整体环境也应紧跟法制化的进程，使司法人员在侦查过程中严格依法进行，依法行使职权，进而减少非法取证行为的产生。

首先是加强司法队伍的思想政治教育，牢固树立“富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善”的社会主义核心价值观。

其次是对司法队伍法律知识的补充培训，司法人员肩负普法、弘法、用法、依法治理、依法行使职权等与法律运用密切相关的工作职能和职责，使司法人员的知识储备紧跟法制化进程的脚步。

第三是改善工作环境，确保司法人员的工作职责统一，杜绝工作职责杂而不专，同时加大对司法行政工作的投入，保证必要的办公条件。提高经济保障，要保证司法工作的各项经费充足，还要确保司法队伍真正吃上“皇粮”。

最后要加强司法队伍素质教育，要文明执法，依法执法。同时队伍建设不在一朝一夕，要长抓不懈，在加强专业培训的同时，还要把法律知识、业务能力、现代化办公有机结合，提高队伍的战斗力。

参考文献（注释）

[1]林睦祥.《论非法证据及其排除范围》[A].湖北警官学院学报，2012年3月 第三期.

[2]肖晗.《论非法证据的范围》[A].湖南：《人民检察》，2003年01期.

[3]陈光中.《改革、完善刑事证据若干问题之思考》（代序言）《中华人民共和国刑事证据法专家拟稿》[J]，中国法制出版社，2004版，5页.

[4]亚里斯多德著.《政治学》[M],吴寿鹏，译，商务印书馆，1965年版，199页.

[5]赵赓.《论非法证据被确认后的补救办法》[A]，经济研究导刊，2011年第32期.

[6]刘静坤.人民法院报［N］ 2014年12月03日

[7]刘芳.《检察环节如何贯彻非法排除规则》[N]，检察日报，2012年7月2号.

[8]樊玉琴 高丽.《检查环节排除非法证据的程序构建》[N], 检察日报，2012年10月8日.

[9]陈锋周晓娟.《论检查环节非法证据排除机制的完善》 [N]，北京市人民检察院 2010年04月9号

[10]王尚新寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》［M］，人民法院出版社2012年3月第一版第53页。

[11]沈志先.主编 《刑事证据规则研究》 [M]，法律出版社，2011，201页.