建筑工程施工合同法律风险防范

张升华 曹政

法律风险只是工程风险中的一种，对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者违反法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。

■防范和控制风险的对策：

一、提高避险意识，增强防险能力；

二、动用法律武器，提高维护自身权益能力；

三、做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查：首先应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力，提防“工程骗子”；其次在有权部门了解工程立项手续、相关许可证、相邻关系处理、开发资质、业绩、社会信誉等情况，如果是受托发包，还要审查有无委托手续等以求合同本身合法有效。

预防投标、报价、签约、分包过程中的法律风险：1、应谨慎投标报价；2、串标（围标或陪标）的法律风险；3、防范并化解无效（或黑白）合同的风险；4、应合法分包，不转包，保证分包合同有效，在指定分包时，总包应力争在合同中限制自己的责任。

签约中存在的常见问题有：

1、合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履约争执。

2、文字不严谨，不严密，书写不规范，前后矛盾。

建设部99版《施工合同示范文本》，吸收、借鉴了FIDIC(菲迪克)条款，条款全面、严密、规范，权利义务对等、且界限比较清楚。尤其在当事人碍于面子，在专用条款不作详细约定（划线）的时候，作用非常大。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。

避免“黑白合同”的风险

“白合同”是指针对招投标程序签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。

为了避免“黑合同”不能作为结算依据的风险，如果招标合同的补充协议对承包商不利时一定要去备案。非招标合同补充协议也尽可能备案。

■工程价款的计价标准和方法约定：

一、当事人对工程计价标准、计价方法有约定的，按照约定计算工程价款；二、因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人对变化的工程造价达不成一致的，可以参照签订合同时，工程所在地主管部门发布的的计价方法和计价标准结算工程款。三、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。

结合司法解释的规定，应对之策：首先是工程计价标准和计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清；其次是从目前垫资压价的环境看，司法解释对施工企业比较有利，因为，合同约定的计价标准一般低于造价管理部门发布的标准，对工程变更价款，可以依据司法解释的规定，要求发包方参照造价管理部门发布的标准进行结算；再则是固定价款的风险较高（可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低）尽可能在合同中约定“可调价款”。

工程款付款条件应约定：一是垫资利息 ；二是结算、结清价款的期限应在优先权保护期间内；三是付款基数； 竣工的含义；验收的含义；保修款的返还等。

■履约与违约

保证金和履约保函的法律风险对比

签订合同时，发包方或业主经常会要求承包商提供履约担保。对施工企业来说，提供的担保方式不同，所承担的风险就不同。

化解履约金风险的对策：

一、尽可能用保函或抵押代替保证金。

二、尽可能要求发包方提供付款担保。

三、控制资金风险要加强对履约保证金、垫资款的回收。

完善项目经理承包制，减少项目管理人员“表见代理”的风险

1、表见代理的含义：《合同法》规定，没有代理权或超越代理权，但对方有理由相信有权，代理行为有效。

2、如何预防较少“表见代理”的风险？要做到：

一，在合同上明确项目经理的授权；

二，通过单位内部管理环节限权；

三，公示项目人员的管理权限（施工现场，付款告知）；

四，建立项目公章使用制度；

五，选好项目经理。

违约责任的约定：

1、工期违约金应设置最高限额 ；

2、尽可能的具体、对等约定发包方迟延付款、验收、结算的违约责任（例如承担违约金的数额或者利息）；

3、质量标准的约定主要有两点：一是要适度 ，二是要清楚；

4、选择有利的纠纷解决方式及管辖地点。

履约中常见问题有6个方面：

1、不做合同交底，导致真正落实合同责任的项目管理人员不了解、不掌握合同内容；

2、不重视合同变更管理（主体变更和设计、施工方案变更，质量和工期变更）；

3、应当发出、确认的书函没有或者没及时发出、确认，没能全部做到“文书化交往”；

4、应当索赔的没有办理索赔手续，丧失了工期、费用补偿的机会；

5、应当行使的权利没能及时行使，例如停工权、退场权、优先权，结果客观造成垫资，数额大了问题难以解决；

6、证据意识不强，不注意平时证据的收集，纠纷时处于被动。

应建立合同交底制度，加强合同变更管理

项目部人员了解合同内容、明白自己的权利义务界限、工作程序、增强合同意识，进而提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施；对合同中的风险条款了然于胸，才能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。

变更中管理水平的高低，对施工合同履行的经济效益、风险防范有重大影响。对此，须做到：

a一定要在合同约定的期限内确认变更和提出追加价款；

b提出直接追加合同价款的同时，应提出工期、经济损失补偿的请求；

c通常，变更的实施、追加价格、补偿谈判和业主批准在时间上存在矛盾，避免变更实施完毕后有关追加价款、补偿达不成协议，可放慢变更施工进度，等待谈判，主动保存好收集保存的证据。

■狠抓质量——施工企业生命线

司法解释规定，无论合同是否有效，只要质量合格（维修后合格），可以按照(参照) 约定给付工程款，只要质量不合格（修复后仍不合格），发包人可以不给付工程款。如果严重不合格，不但不给钱，而且施工企业还要赔偿发包人的损失。可见，质量就是施工企业的生命线！质量是根本！

总包项目施工过程中有时由于工程本身规模较大，技术难度大，管理上难免顾此失彼而造成风险。总包企业通过合理合法的专业分包，寻找有实力、信誉好的合作伙伴，把部分专业性极强的工程分包给专业施工单位。选择、管理、利用好专业劳务分包企业，全面发挥自身的强势，实现合理的风险转移。这样既可以提高专业施工的质量，也有利于提高整个工程的质量。

■防范安全事故的发生

《建筑施工企业安全生产许可证动态监管暂行办法》对建筑施工企业安全生产许可证的动态监管提出了具体的要求：施工企业安全生产许可证被暂扣期间，企业在全国范围内不得承揽新的工程项目；发生问题或事故的工程项目停工整改，经工程所在地有关建设主管部门核查合格后方可继续施工。

司法解释规定2005年后人身损害的赔偿数额较以往大幅上升，在深圳等城市只要有稳定收入，居住一年以上的劳务工，均将被认定为居民，其发生人身损害的，仅死亡赔偿金和精神赔偿可达70余万。

在依法用工（须签订用工合同、购买养老、工伤保险）、防止伤亡的同时，办理施工现场人员的工伤保险，购买商业工程伤害保险。

■合法推动竣工验收和结算，有效防止业主拖欠工程款

建筑合同争端案件中，与时间有关的概念至关重要，因为“竣工日期”这个时间点，决定着工期是否被拖延、违约责任由谁承担、投资商的成本利息、工程款支付时间乃至欠付工程款利息等等一系列关键问题。

鉴于竣工日期的重要性，实践中的建筑合同一般都会在这一点上约定得非常详细，正规的建设工程合同范本中也都有明确的开工日期、竣工日期以及工作天数的设计。建设工程的履行往往需要很长一段时间，在这个时间段里，各种影响施工进度的情况，比如工程量增减，不可抗力的发生，发包方延付进度款，承包方出现工程质量问题等等，都会影响到工程的实际进展，进而导致约定的竣工日期无法实现，双方从而发生纠纷。

因此，保存好“提交”、“转移占有”等与之关联的证据,“提交”的方式，如邮寄（传真、电子邮件确认等等），要查询回执。

巧用结算资料，防止业主拖延结算

司法解释还规定，发包人收到结算报告后，逾期不答复，视为认可。

在处理这类纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中有具体约定的，只要根据该约定即可；如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。

就“逾期”之期限而言，一般是合同有约定的则遵守合同约定，合同没有约定的，则根据建设部有关规定。

■积极进行变更、索赔甚至提起法律诉讼

合同签的再好，在履行中都会出现当初预测之外的风险,合同双方都希望转移风险，对承包方来说，当初签订合同时，由于市场竞争激烈，讨价还价能力受限，但在履行和诉讼中就不一样，完全可以积极主动地通过变更、索赔合法合理转移风险：

1、合同当事人一方对非自身过错产生的，且不属于自身风险范畴的工期、经济损失，在未获得对方同意承担的书面确认时，在合同约定的期限内向对方提出补偿的请求。

2、 索赔的意义：

（1）再次分配合同风险

（2）避免损失，增加利润，提高效益

（3）不会影响与业主关系，履行中的索赔能提高双方的管理水平。

（4）若不向业主索赔、分包商索赔时，可能引起较大损失。

3、索赔事实的依据有：地质条件，施工人为障碍，工程变更、合同文件、图纸错误，发包方引起的工期延长，加速、延缓施工进度，施工图纸迟延，工程量增减，迟延付款，价格调整，质量标准变化，额外检查，指定分包商的违约或迟延，不可抗力，工程停工，政策、法律变化等。

4、索赔要严格按合同约定的程序进行。

及时提起诉讼，也就是打官司：

1、密切留意发包商，警惕“恶意”拖欠、逃废债务行为；

2、不能及时诉讼的，应避免超过诉讼时效，保留时效中断证据；

3、避免超过工程款优先权主张期间。

树立证据意识：

1、打官司就是打证据

2、举证责任的法律规定：

《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，（谁主张，谁举证）；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果（举证不能，承担不利后果）。

3、施工合同承包方变更、索赔和诉讼应收集的证据：（1）合同、招投标文件、图纸 ；（2）延期开工的证据；（3）土方回填、外运证据；（4）设备租用证据；（5）发包方要求暂停施工证据；（6）非承包方原因导致工期延误或质量问题的证据；（7）会议记录、记要；（8）验收纪录；（9）停水停电证据；（10）发包方原因导致设计、施工方案、进度变更的证据等；（11）等待发包方提供材料的证据；（12）工期、追加价款、经济补偿的签证；（13）在索赔期间提交索赔报告的证据；（14）竣工验收报告及提交（或重新提交）的证据（15）结算报告及结算报告提交的证据；（16）往来文书、函告、传真、通知；（17）不可抗力证据（自然环境、法律、政策变化）；（18）工程交付或已使用证据等。证据应在平时收集，制作，长期保留。

4、平时要尽可能把双方有关工程事项交往的活动、行为、要求“书面化”，以免工程结束，人事变动、时过境迁，没办法收集证据。

法律风险是施工合同必然的组成部分，完全消除不可能，但主动树立、加强法律意识，主动预防，积极转移，尽可能将风险减少还是能够做到的。