【案情介绍】

王平（化名）与几名东北老乡几年前来到上海开了若干家商号为“东北ҳҳҳ饺子馆”的餐厅，经营状况良好。一天，王平收到了法院的传票，原来是刘丰（化名）认为王平正在使用的“东北ҳҳҳ饺子馆”店招、菜单等侵害其商标权并以此提起了民事诉讼。

刘丰诉称，其已经在2005年向国家商标局申请注册了“东北ҳҳҳ饺子”商标并获得授权，注册号为：1297***，核定使用商品（服务）第42类：餐馆、自助餐馆、 咖啡馆、 备办宴席、 快餐馆。

刘丰认为，王平开设的“东北ҳҳҳ饺子馆”餐厅（登记为个体户）未经其许可，在店招、菜单中使用其注册商标的行为已经构成侵权。

刘丰要求，王平应立即停止使用“东北ҳҳҳ饺子”标识，并赔偿各项经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）人民币100万元。

【争议焦点】

本案争议焦点主要集中在以下两点：

1、被告在店招、菜单中使用“东北ҳҳҳ饺子馆”之行为是否侵害了原告的注册商标专用权？

2、如果被告之行为构成商标侵权，原告可获得哪些赔偿？

【法院判决】

法院经审理认为，注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，是侵害注册商标专用权的行为，构成侵权。判决：1、被告应在经营活动中立即停止使用“东北ҳҳҳ饺子”标识；2、被告赔偿原告经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）10万元人民币。

【律师评析】

1、关于服务商标的特殊表现形式

原告所申请注册的“东北ҳҳҳ饺子”商标系服务商标，服务商标相比于商品商标是一类特殊的商标，服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志，亦称服务标记。同商品商标一样，服务商标一旦被国家商标局授权，商标权人也就拥有了对该服务商标的独占专有使用权，并受法律的保护。由于服务商标区别的是一种无形服务，它无法粘贴于这种无形服务之上，在认定服务商标是否被他人使用具有一定的复杂性。

在现实生活中，以下两种情形可以认定为服务商标的使用：一是将服务商标张贴、悬挂在提供服务的场所或者印刷、粘贴于附赠物、促销商品上；二是将服务商标悬挂、张贴于服务场所以外的建筑物、公共汽车等公共场所，或者在报纸、期刊、广播、电视等媒介中进行广告宣传。

商标局在1999年出台的《关于保护服务商标若干问题的意见》中对于服务商标的使用方式采取了列举和概括结合的方式，强调在下列情形下的使用，视为服务商标的使用：(1)服务场所；(2)服务招牌；(3)服务工具；(4)带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；(5)带有服务商标的账册，发票、合同等商业交易文书；(6)广告及其他宣传用品；(7)为提供服务所使用的其他物品。

2、关于商品或服务是否类似的判断

本案中原被告双方均是从事餐饮行业经营，尤其是进行东北风味特色餐饮方面的经营，存在着竞争关系，对消费者提供相同的服务。对有些案件中，需要判定商品或服务是否类似，判定的主要标准应当以公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

3、服务商标侵权的认定

《商标法》第五十七条明文规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。根据《商标法》第四条的规定，商标法关于商品商标的规定，适用于服务商标。据此，若行为人未经商标注册人的许可，将相同或近似标识用于与商标注册人提供的服务或类似的服务中，易使相关公众产生误认、混淆或认为两者具有特定联系的，其行为构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，原告系注册号为：1297***服务商标注册人，其注册商标专用权受法律保护，被告未经原告许可，将原告“东北ҳҳҳ饺子”商标标识使用于店招和菜单中，侵害了原告的商标权。

4、关于商标权人有权获得的赔偿问题

根据《商标法》第六十三条规定：“ 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”，根据上述规定，如权利人能够证明因被侵权所受到的实际损失，按照实际损失确定赔偿额；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”据此，维权合理开支包括律师费、公证费、调查发生的差旅费等。

【结语】

商标虽小，但凝结了消费者对服务或商品的认可，在企业竞争中有着非常重要的地位和作用，企业如果能够及早将其显著标识申请商标注册并建立自己的商标保护和防御体系，对于打击山寨李鬼无异于增加了利器。