作者 王健
(工作单位：安徽民主律师事务所)
摘要：理论界及司法实践中多认为无民事行为能力人不能提起离婚诉讼，从保障无民事行为能力人利益出发，应予准许。他人为无民事行为能力人的利益代为起诉离婚，符合婚姻自由的原则。在诉讼中，如利害关系人没有提出申请，无须启动特别程序。
关键词：无民事行为能力人 离婚 代理 特别程序
引言
笔者在律师执业的过程中，多次遇到成年无民事行为能力人离婚的案件，特别是夫妻一方因遭遇事故而丧失行为能力，另一方领取赔偿款后，却不履行扶养义务，无民事行为能力人一方的近亲属为维护其合法权益，往往选择代其起诉离婚，但由于相关的法律制度并不完善，给实际操作带来困难。本文试对他人代理无民事行为能力人起诉离婚制度的完善进行探讨。
一、我国关于无民事行为能力人起诉离婚制度存在的问题
(一)、成年的无民事行为能力人的范围规定过于狭窄
我国关于成年的无民事行为能力人的范围，规定在民法通则和最高院对民法通则的解释中，前者规定的成年无民事行为能力人只有不能辨认自己行为的精神病人，后者解释精神病人包括痴呆症人。这是与立法当时我国的社会生活状况相适应的，但随着经济、社会的不断发展，植物人、脑萎缩、脑瘫患者的民事行为能力，包括提起离婚诉讼的能力亟待法律来规范，现行无民事行为能力人范围的规定，已不能满足现实社会生活的需要了，不断有人主张扩大成年的无民事行为能力人的范围，以涵盖与不能辨认自己行为的精神病人在本质上相同的植物人、脑萎缩、脑瘫患者等。
(二)、是否准许他人代为起诉、是否准予离婚、是否必须经过特别程序缺乏法律规定
我国民事诉讼法和婚姻法对此均未作规定，最高院对民诉法的解释规定无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼，对进行诉讼是否包括提起诉讼，理论界存在不同的理解。《婚姻登记管理条例》中只规定了无民事行为能力人或限制民事行为能力人到民政部门要求离婚的不予受理，但关于无民事行为能力人能否提起离婚诉讼，却未提及。由于关于无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼这一问题缺乏相应法律依据，使法官在处理此类案件时常陷入两难境地［1］。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中只对精神病人如何认定感情确已破裂作出了规定，未能涵盖所有无民事行为能力的成年人。其他原因丧失行为能力的人，如何认定夫妻感情确已破裂，缺乏依据。
在离婚诉讼中当事人民事行为能力的认定是否必须经过特别程序，存在争议。无民事行为能力人的配偶是其监护人，又是离婚诉讼的对方当事人，是否需要根据特别程序变更监护人，缺乏明确的法律规定。
（三）、司法实践中的判决存在矛盾
对他人代理无民事行为能力提起诉讼的，法院大多裁定不予受理。但也有一些法院，对无民事行为能力人由他人代为起诉离婚的案件做出了实体裁判，朱泽民被指定代理无行为能力人范淑华诉梅成林离婚一案［2］，法院驳回原告范淑华的请求，不准离婚，是作了实体上的处理，事实上是确认了可由他人代理起诉。2000年，上海长宁区人民法院受理的植物人状告下落不明的妻子离婚案被称为植物人离婚第一案，法院支持了植物人原告的离婚请求［3］。此后，其他一些法院也陆续作出过类似的判决，但从总体上来看，做出实体裁判的毕竟只是少数。
二、理论界对无民事行为能力人起诉离婚制度的探讨及评析
(一)、通说认为无民事行为能力人不能由他人代为提起离婚诉讼
1、理论界对无民事行为能力人是否能由他人代为提起离婚诉讼的争论由来已久，多数认为无民事行为能力人不能作为原告提起诉讼，其理由不尽相同，下文中将作专门评析。
2、《人民司法》以“本刊研究组”答复的形式认为无民事行为能力人的监护人不能代表其提起离婚之诉［4］。虽然该答复不具有任何法律效力，但其对基层法院办理这类案件所产生的影响却是不容低估的。
(二)、认为无行为能力人不能起诉离婚的主要观点值得商榷
1、有的观点认为：婚姻法规定实行婚姻自由的婚姻制度，禁止包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。在当事人本人不能亲自作出意思表示的情况下，代为起诉离婚是干涉他人婚姻自由［5］。
笔者认为：无行为能力人没有意识，已丧失行使婚姻自由权的客观基础，他人为其利益代理起诉离婚并不违背其意志。相反，如不容许他人代为起诉离婚，就从事实上剥夺了其离婚的权利，即使其受到了严重的婚内侵害，也无法离婚。当然，也有人主张，在配偶严重侵害无民事行为能力人权益的情况下，可以例外，容许他人代为起诉离婚。但这种观点是自相矛盾的，因为受到配偶侵害时离婚的意思表示仍然不是由无民事行为能力人本人作出的。
2、有的观点认为：依照法律规定或按照当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。因此未经本人作出意思表示并授权，他人不得代理本人提出离婚诉讼［6］。
笔者认为，:离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。无民事行为能力人已不能表达意志，也就无需由本人出具书面意见。民事诉讼法的解释规定无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼，为无民事行为能力人由其法定代理人代为起诉离婚提供了法律依据。有人认为法定代理人进行离婚诉讼仅限于无民事行为能力人作为被告的案件，目的是为了维护该被告的各项权益，当事人之间是否离婚，由法院根据当事人的婚姻状况和法律规定作出裁判，不存在法定代理人替被告作出是否离婚的意思表示的问题。笔者认为，司法解释本身并未作出明确的限制，而且司法实践中，无民事行为能力人作为被告的离婚案件，可以调解离婚，而调解离婚就必然以被告作出同意离婚的意思表示为前提，因此无民事行为能力人的法定代理人可以代其作出是否同意离婚的意思表示。
3、有的观点认为：婚姻法规定人民法院审理离婚案件，应当进行调解。该条款确立了调解是离婚诉讼的必经程序，无行为能力人无法参与调解，因而不能起诉离婚。
笔者认为：宣告失踪的人离婚无须经过调解。民诉法的解释规定夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。前述“司法信箱”认为并可缺席判决准予离婚［7］。而且无民事行为能力人作为离婚案件的被告，同样面临着调解前置程序。可见婚姻法关于调解作为判决离婚前置程序的规定并未排除人民法院受理后经审查，如果可以认定夫妻感情确已破裂的，可以直接判决离婚。既然无民事行为能力人作为离婚案件的被告可以不经过调解程序，作为原告起诉离婚同样也可以不经过调解程序。
4、有的观点认为：配偶不能代理原告与自己离婚，其他亲属顺序在后没有监护资格，无权代理［8］。
笔者认为：人民法院指定监护人时，前一顺序有监护资格的人无监护能力或对被监护人明显不利的，可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。人民法院审理无民事行为能力人起诉离婚案件时，可以据此排斥配偶作为法定代理人的资格，以后一顺序有监护资格的人作为法定代理人，在无民事行为能力人作为离婚被告时，实践中也多是这样操作的。
5、有的观点认为：民法通则解释第10条规定监护人监护职责包括在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼等六个方面，其中并没有对无行为能力人的婚姻生活进行监护的职责。只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，才可以由监护人以法定代理人的身份代理他进行诉讼。但离婚诉讼属于形成之诉，而非确认之诉或给付之诉，不属上述中的第（六）种情形［9］。
笔者认为：民法通则规定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。该条规定是概括性的，包括保护被监护人合法权益所需的全部职责，并不限于解释所列举的六个方面，在理解司法解释时应结合法律自身，不能以司法解释来限制被解释的法律，前述解释中代其进行诉讼应理解为包括代为起诉离婚。
三、关于我国无民事行为能力人起诉离婚制度的完善建议
（一）、扩大成年的无民事行为能力人的范围
植物人（持续性植物状态）、脑萎缩、脑瘫患者等因患病而丧失意识活动和行为能力的成年人，其进行诉讼时，同样面临着是否具备民事行为能力的问题。解决这一问题，应从分析我国法律规定的无民事行为能力人的本质特征着手。从民法通则 “不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人”的规定可以看出，无民事行为能力人的本质特征在于“不能辨别自己的行为”， 植物人、脑萎缩、脑瘫患者与精神病人医学上虽然有根本的区别，但植物人等患者既然无意识活动，就无所谓对自己行为的辨别能力，符合我国无民事行为能力人的本质特征与立法本意［10］。
笔者主张，在制定民法典时，应考虑将无民事行为能力人的成年人的范围扩大到痴呆人、植物人、脑萎缩、脑瘫患者等所有不能辨认自己行为的人，在法律修改之前，建议以司法解释的形式明确植物人、脑萎缩、脑瘫患者等准用精神病人的规定。
（二）、立法允许无行为能力人起诉离婚
在配偶不履行扶养义务，甚至损害无民事行为能力人的人身及财产权益的情况下，虽然也可以通过特别程序变更监护人、提起要求扶养之诉、刑事自诉以及在配偶起诉离婚后，提出要求对方进行过错损害赔偿的反诉等诉讼来维护无民事行为能力人的权益，但这些途径要么治标不治本，要么过于消极，不但无法及时、有效、彻底地保护无民事行为能力人的合法权益，反面有可能使法律关系变得更加复杂和不稳定。而无民事行为能力人的配偶因为财产等方面的考虑，可能始终不提起离婚诉讼。由此可见，允许无民事行为能力人提起离婚诉讼，在定争止纷、结束身份关系和法律关系的不稳定状态方面具有其他途径所无法替代的重要功能。
继一些地方法院以判例形式对无民事行为能力人起诉离婚予以肯定之后，《2005山东高院民事审判会议纪要》提出：在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的，则需要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。以规范性文件的形式肯定了无民事行为能力人可由他人代为起诉离婚。对我国无民事行为能力人起诉离婚制度的完善，作出了有益的探索。
笔者认为，不论是出于维护司法统一的需要，还是为维护其婚姻权利及财产权利，都有必要对无民事行为能力人起诉离婚制度作出明确的规定，建议由全国人大在总结各地法院审理无民事行为能力人起诉离婚案例经验的基础上，适时通过婚姻法及民事诉讼法的修改，允许无民事行为能力人由他人代其提起离婚诉讼。
（三）、是否准予离婚仍应以感情是否破裂为标准
1、感情是否确已破裂可参照对精神病人的规定。
如前所述，司法解释将一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈视为夫妻感情确已破裂的情形之一。经过多年的施行表明，这样的制度设计既保护了无民事行为能力人的配偶离婚自由的权利，又在一定程度上维护了婚姻关系的稳定，较好地平衡了双方的利益。虽然这项规定只适用于无民事行为能力人中的精神病人，但笔者认为对于其他成年的无民事行为能力人，无疑有着重要的借鉴意义，对于一方属于植物人、脑萎缩、脑瘫患者，久治不愈的，也应视为感情确已破裂。
2、充分考虑无民事行为能力人婚姻的特殊性。
审理无民事行为能力人起诉离婚的案件，要审查配偶对无民事行为能力人是否存在虐待、遗弃以及非为无民事行为能力人的利益处分其财产等行为。同时，应当查明丧失行为能力前，双方的感情基础及状况，如是否曾提起过离婚诉讼，是否处于分居状态等等，此外，还应当考虑无民事行为能力人恢复行为能力的可能性，如短期内恢复行为能力的可能性较大，则不宜由他人代为起诉离婚。
3、准予感情确已破裂的无民事行为能力原告离婚，符合婚姻法及我国人民法院处理离婚纠纷的一贯原则。
感情确已破裂是我国一贯坚持的准予离婚的原则，我国法律规定的夫妻感情破裂并不是指双方当事人的真实感受，而是一种推定，如婚姻法规定一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚，一方失踪与夫妻双方主观上感情是否破裂并无必然联系。司法解释确立的十四种视为夫妻感情确已破裂的情形中，也有数种是以客观表现来推定的，而非婚姻当事人真实感受到的。由此可见，我国婚姻法确立的感情破裂原则是一种客观标准，并不等同开婚姻当事人的真实感受。法院推定准予久治不愈的无民事行为能力人夫妻感情确已破裂，进而准予离婚，符合人民法院处理离婚纠纷一贯的基本原则。
（四）、一般无须经过特别程序
1、利害关系人未申请则无需启动特别程序确认民事行为能力
对如何认定成年人为无民事行为能力人，我国现有法律没有明文规定必须要经人民法院宣告，有观点主张在涉及到无民事行为能力人的离婚诉讼中，为保护无民事行为能力人的合法权益、保障相对人的交易安全、促进对监护人监护职责的履行等，应当首先经过宣告无民事行为能力人的特别程序才能进行离婚之诉。持相反观点的人认为，在有明确的诊断或鉴定证明当事人无民事行为能力，其法定代理人已代为参加诉讼，对方当事人对无民事行为能力人的事实又没有异议的情况下，无需根据特别程序宣告，法庭可以在诉讼中直接予以确认。民诉法的解释规定在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。所采取的是有条件启动特别程序的折中做法，简化了诉讼程序，同时也为持有异议的利害关系人规定了救济的途径。这一规定虽是针对精神病人的，其原理应普遍适用于无民事行为能力人作为当事人的案件，因此只有当事人的利害关系人向人民法院提出申请时，才需按照特别程序作出宣告。
2、对诉讼代理人的身份无异议则无需启动特别程序变更监护人。
前述山东高院纪要规定，需要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼，这一规定具有一定的代表性，但也存在明显的缺陷，特别是在判决不准离婚的情况下，双方势必会就是否需要再次变更监护人引发新的争议。为减少当事人的讼累，建议通过对民事诉讼法的修改，规定在无民事行为能力人离婚案件中，直接排除配偶的法定代理人资格，由其他顺序在前的具有监护资格的人作为法定代理人，在对担任法定代理人没有争议时，无需根据特别程序变更监护人。考虑到我国以夫妻共同财产制为原则，这时的诉讼代理人可不具有监护人的身份，不行使代理其进行诉讼以外的其他监护职责。如判决不准离婚，仍由其配偶监护，如判决准予离婚，则在离婚判决中直接认定法定代理人的监护人身份。只有对担任法定代理人有争议，又不服所在单位或者居民委员会、村民委员会的指定，提起诉讼时，才另行启动特别程序解决。当然，这并不排斥在配偶不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益时，依有关人员或者有关单位的申请，根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。
结语
建立无民事行为能力人离婚制度的目标是制定在实体上能维护无民事行为能力人的婚姻自由及财产权利，程序上安全便捷的相关法律，这需要对民法、民事诉讼法及婚姻法做出相应的修改。目前，应允许法院在不违反法律禁止性规定的前提下，合理利用现行法律的原则精神，对受理他人代无民事行为能力人起诉离婚的案件进行必要探索。
