近年来，财产保全担保引发的争议越来越多。有法院基本不区分诉前保全和诉讼保全，一律要求保全申请人提供保全标的额30％以上的现金担保，个别法院甚至要求申请人在提供不动产或车辆担保的同时再提供30％的现金担保，给道路交通事故受害人等弱势群体申请保全造成障碍；不同法院之间保全担保的标准也不统一。为此，笔者针对实践中争议较大的民事保全担保中是否需要提供担保、担保的数额、担保的形式等三个问题作一梳理。

一、保全申请人是否有必要提供担保

《民事诉讼法》规定，申请诉前财产保全的应当提供担保。这是基于诉前财产保全的案件并未进入诉讼程序，人民法院对当事人之间的权利义务关系无法作出判断，保全错误或者申请人滥用诉讼权利的概率较高，从保护被申请人合法权利、有效弥补财产保全措施可能给被申请人造成的损失的角度考虑作出的规定。而申请诉讼保全的，《民事诉讼法》仅规定人民法院可以责令申请人提供担保，也就是说申请人是否需要提供担保，由人民法院根据案件具体情况自由裁量。从司法实践看，法院出于防范自身风险考虑，在绝大多数案件中都要求诉讼保全申请人提供担保。事实上，并非所有的诉讼保全案件都存在提供担保的必要。如有的案件当事人之间的权利义务关系明确，事实比较清楚，申请保全错误的概率极小，甚至根本不会错误；再如有的申请人很有经济实力，资信情况良好，即使申请保全错误也有足够的资金赔偿被申请人的损失。这些案件中，再责令申请人提供担保就失去了意义，也浪费了司法资源。

结合审判实际，我们认为下列案件的当事人申请保全的可以不提供担保。一是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。这主要是从发生保全错误的风险角度考虑，如民间借贷纠纷案件、道路交通事故纠纷案件等，人民法院通过审查基本可以判断出原告能否胜诉，对于那些原告的主要诉讼请求能够得到支持的案件，人民法院可以不责令申请诉讼保全的原告提供担保。二是追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等社会弱势群体提起诉讼的案件。这主要是从原告方的经济能力角度考虑，追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬的案件，原告方一般都属于社会弱势群体，且案件事实较为清楚，原告胜诉的可能性较大，这些案件也可以不责令提供担保。三是商业银行、保险公司、农村信用社等金融机构，以及资产管理公司等经济实力充足的单位申请财产保全的。这也是从申请人经济实力角度考虑，这些申请人的经济实力都比较强，责令他们提供担保，实在是浪费司法资源。除金融机构、资产管理公司外，其他单位经济实力充足的，人民法院也可以不责令提供担保。

二、关于民事保全担保的数额

（一）对担保数额的系统分析

民事保全担保的数额问题，关系到保全申请人需要提供多大数额的担保，方能让人民法院接受。但受法律规定不明确、司法解释过于严苛、法院司法过于保守等因素影响，担保数额问题已经成为司法实践中当事人对法院工作不满意的一个方面，人民群众往往认为法院在这个问题上太过严格、太死板、没有司法权威。关于担保数额，我们认为：

第一，民事诉讼法没有规定财产保全担保的数额，但在第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从申请人的赔偿责任范围看，申请人对申请保全错误给被申请人造成的损失负有法定之债。尽管财产保全担保与普通民事担保具有很多不同，但同为担保，需要依附于主债务而存在的法律属性是一致的。在财产保全担保中，其所担保的主债务应当是上述法定之债，即担保的数额只要不低于被申请人因保全所遭受的损失即可。

第二，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第98条规定：“在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”1994年《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第12条规定：“人民法院采取诉前财产保全，必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。”这两条规定均与上述分析结论相矛盾。但从法理上分析，民事诉讼法既然授权法院在是否提供担保问题上可以自由裁量，那么在提供多大数额的担保问题上同样可以自由裁量。最高法院对担保数额作出的统一规定，意在规范司法行为，但与立法本意、法律授权等存在冲突，也与当前司法便民利民为民宗旨相悖，不能满足当前形势下人民群众的司法需求。

第三，2000年起开始实施的《海事诉讼特别程序法》第76条规定，“海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。具体数额由海事法院决定。”从法律部门角度分析，海事诉讼特别程序法与民事诉讼法同属于诉讼法，一个是特别法，一个是一般法，但关于财产保全这一诉讼制度的规定应当是一致的、相通的。尽管民事诉讼法在2007、2012年分别进行修改时对保全担保数额问题均未作出类似规定，但结合法律体系的整体性、连贯性，海事诉讼特别程序法的以上规定应当可以适用于一般民事诉讼程序中。

第四，从最高法院关于类似诉讼行为的司法解释看，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕20号）（下文简称《诉前停止侵犯专利权行为规定》）第6条规定：“申请人提出申请时应当提供担保，……人民法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素。”在民事诉讼法学理论上，诉前停止侵犯专利权行为属于行为保全范畴，即新民事诉讼法增加的行为保全制度。而无论是行为保全，还是财产保全，在保全担保数额的确定上都应当遵循同一个规则。从上述司法解释内容看，其对行为保全担保范围的界定，采用的是保全造成的损失范围这一规则，那么这一规则理当适用于财产保全担保数额的确定问题上。

第五，从地方法院的司法实践看，江苏法院2006年《财产保全担保规定》就已经将担保数额确定为“保全不当可能造成被申请人的损失”。尽管江苏法院2009年下发的《关于当前宏观经济形势下依法妥善处理涉及企业的财产保全问题的指导意见》（下文简称《宏观经济形势财产保全意见》）第9、10条又规定提供担保的数额应相当于请求保全的数额，但该意见是在2009年应对国际金融危机、司法审判服务企业发展的大背景下制定的，该意见的适用具有特定的经济社会条件。同时，该意见的主要目的在于慎用财产保全措施、保障企业发展。但从2009年以来企业涉诉案件情况看，财产保全的申请人对绝大多数被诉企业的债权是客观存在的，对财产保全担保作出过于严苛的规定，本身并不能保障被申请保全企业的正常生产经营，相反可能会增加财产保全申请人实现债权的风险。因此，作为特定历史时期的司法政策，《宏观经济形势财产保全意见》不应当被机械地、教条主义地长期执行下去。

综上，无论是从立法本意、法学理论上分析，还是从司法实践分析，都应当将财产保全担保的数额确定为因保全可能给被申请人造成的损失。

（二）担保数额的确定方法

如前所述，保全担保数额与因保全可能给被申请人造成的损失之间具有一致性，因此确定保全担保数额时，主要就是确定因保全可能给被申请人造成的损失。对于这一损失，一般根据案件情况，结合保全的对象及其特点、采取的保全措施等因素，综合审查判断。一要区分保全对象，保全当事人争议的财产与保全被申请人其他的财产，可能给被申请人造成不同的损失，前者的损失一般较小，且保全申请人能够预见到，后者损失一般很难预见。二要考察保全对象的自身特点，如保全房产，在被申请人没有处分房产打算的情况下，几乎不会造成其他损失；保全银行存款，在被申请人还有其他资金可供生产经营的情况下，至多造成利息上的损失。三要结合所采取的保全措施，如对不动产的查封仅会产生限制被申请人自由处分的效果，对机动车、机器设备等动产的“活封”，也不会影响被申请人的正常使用。另外，对追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用及劳动报酬案件的当事人、道路交通事故受害人等社会弱势群体申请保全的，在确定担保数额方面，法院应坚持保护弱势群体的原则，既要从以上三个方面综合审查判断，又可借鉴台湾地区的做法，从数额上作出上限规定，如担保数额不得高于请求保全金额的十分之一等，以便于司法实践操作。

三、关于民事保全担保的方式

关于财产保全担保的方式，民事诉讼法并没有作出规定。从司法实践看，主要的方式就是就是现金担保、实物或者权利担保、资信担保等。

（一）现金担保

一般而言，保全申请人需要提供担保时，可以任意选择担保方式。但当申请保全错误的风险较大，或者可能造成的损失重大时，资信担保、实物或者权利担保方式，均不能迅速弥补被申请人的损失，在督促申请人更加谨慎、善意地提出财产保全申请方面，也没有现金担保产生的效果明显。由于现金担保对当事人要求较高，在具体适用时要注意以下几点：一要对申请保全错误的可能性作出初步判断，应当说绝大多数案件的当事人不会申请错误；二要对可能造成的损失作出判断，应当说对土地、房产、机动车等财产采取的限制自由处分的保全措施，不会给被申请人造成太大的损失；三要结合具体案情酌定需要提供的现金担保额，除申请人存在滥用诉讼权利的故意外，该数额一般不宜太高。

（二）资信担保

资信担保，即由第三人为保全申请人提供担保。实践中对此争议较大，主要包括资信担保主体资格、担保能力、担保意思、担保数额或范围等问题。

1．关于资信担保主体资格。从理论上讲，只要自愿为财产保全申请人的保全申请行为提供担保，就可以成为资信担保人。但如果担保人的经济实力差、债务承受能力弱，就难以达到有效弥补因保全错误造成的被申请人损失的目的。因此，审查资信担保主体，主要应当从担保人的经济实力、债务履行能力角度进行审查。通常情况下，商业银行、保险公司、农村信用社等金融机构，以及资产管理公司等单位，经济实力充足，债务履行能力强，可以为他人提供保全担保。实践中，专门从事诉讼担保业务的担保公司，如江苏苏信诉讼担保公司，已经在省内开展了大量担保业务，在笔者所在的市法院也有一定数量，应当继续允许这类担保公司为他人提供保全担保。需要讨论的是，从事普通担保业务的担保公司，尤其是经监管部门批准设立的融资性担保公司，能否为他人提供保全担保？从地方法院实践看，江苏法院《财产保全担保规定》和浙江杭州中院没有明确将该类公司排除在外，合肥中院允许融资性担保公司开展诉讼保全担保业务，但准入资格由法院批准，广东佛山、江门中院、重庆一中院、浙江宁波镇海、慈溪法院、包头九原法院等地法院规定，经监管部门批准可以从事诉讼保全担保业务的融资性担保公司，可以作为资信担保人。我们认为，现阶段融资性担保公司资信良莠不齐，有的甚至存在违法经营行为，不宜在诉讼保全担保领域对其直接放开。但《融资性担保公司管理暂行办法》第19条规定，“融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：（一）诉讼保全担保……”，因此，经监管部门批准后可以从事诉讼保全担保业务的，人民法院也不宜将其拒之门外。因此，在审查资信担保主体资格时，可以要求担保人提供监管部门的批准文件等。

2．关于担保人的个案担保能力。担保人个案担保能力审查，是结合担保人的经济条件、未解除的担保责任余额、需担保案件的具体情况等，对担保人能否对本案财产保全申请进行担保而开展的实质审查。实践中，对资信担保持反对意见的人往往认为，担保人与法院的信息不对称，导致法院无从得知同一担保人已经为其他案件担保的总数额，极有可能发生所担保的数额往往大于其资产，一旦发生保全错误损害赔偿，资信担保名存实亡。事实上，这种担心没有全面认识担保业的自身属性。担保业属于经营风险的行业，诉讼保全担保的风险即保全错误的风险，发生概率极低；与普通担保业务相比，尽管诉讼保全担保中存在滥用诉讼权利的现象，但普通担保业务中故意破坏诚信、故意不履行到期债务的现象，相对更多的。也就是说，普通担保业务比保全担保业务的风险更大，但只要做好风险管理就应当允许这种业务的经营，而不能因噎废食。因此，对担保人个案担保能力的审查，主要就应结合有关法律法规对担保公司风险经营规则的规定，可以根据担保人近两个月的资产负债表和损益表、保全错误可能造成被申请人的损失情况等，进行实质审查。《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第8条规定，“担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10％；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍。”《融资性担保公司管理暂行办法》第27条规定，“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％。”第28条规定，“融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。”省法院《财产保全担保规定》第6条规定，“担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。”上述规定法院在进行审查时可以参照适用。

3．关于对担保人的担保意思。形式上看，担保人为保全申请人提供担保必须出具书面担保书或保函。实质上看，担保人还应当提供表明其自愿进行担保的意思表示的有关材料。《公司法》第16条第1款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”因此，在审查担保人的担保意思时，应当要求其提供公司章程以及董事会或者股东会、股东大会决议。

4．关于担保数额或范围的审查。实践中，担保人为保全申请人提供担保的，其书面担保书中写明的担保金额往往就是财产保全申请人申请保全的数额。如前所述，担保金额与因保全错误可能给被申请人造成的损失相当，绝大多数情况下这一损失大大小于申请保全的金额。因此，从减轻当事人诉讼成本角度出发，担保书或保函中明确的担保数额只要不低于因保全错误可能给被申请人造成的损失，就应当是允许的。

另外，实践中保全申请人提供资信担保的，人民法院在财产保全裁定书中往往只是叙述一下担保人提供担保的事实，在裁定主文部分没有对担保人采取任何措施，甚至不将裁定书送达担保人，担保人对其担保责任的维持全靠其诚信，一旦担保人与财产保全申请人另行协商变更或解除担保，人民法院可能不知情或者应对滞后。为强化担保人的担保责任，人民法院也需要对担保人的担保责任采取保全措施，这种保全措施属于行为保全，即要求担保人在财产保全期间不得为解除担保的行为，如可以在保全裁定书主文中载明“担保人对申请人申请财产保全的行为提供担保，未经人民法院裁定解除，不得解除”，并向担保人送达裁定书。

（三）实物或权利担保

实践中，实物或者权利担保主要有两种方式，一是用保全申请人所有的财产进行担保，二是用第三人所有的财产进行担保。对两种形式的担保，人民法院都要首先审查财产的权属，对于第三人提供担保的，不仅要有书面担保文件，还要调查核实第三人的真实意愿。

关于用以担保的实物或者权利的价值如何审查，实践中做法不一，有的法院甚至要求保全申请人提供担保物的价值鉴定报告。我们认为，民事保全的主要功能在于防止今后的判决、调解难以执行，尤其针对不诚实守信的义务人，防止其恶意转移隐匿财产、降低其偿债能力。因此，多数情况下保全措施需要在第一时间采取，不能为义务人恶意转移隐匿财产留下机会。通过鉴定意见审查担保财产价值，虽然结论可能比较准确，但过于谨慎，反映了法官不敢担责、怕担责的心态。这种方式一般会耗费较长的时间，导致贻误保全时机，保全效果不理想。事实上，实践中申请提供用以保全担保的财产主要是房产、机动车等，这些财产的价值，通过审核权利人的交易发票，或者了解一下市场行情，可以作出一个基本的判断。因此，审核担保财产价值应当遵循经济、高效原则，对房产、机动车等，可依据购买价、市场价、拆迁补偿价等确定，对国有土地使用权可依据出让价确定，对企业生产设备可依据当年或上一年度企业审计报告中确定的价值确定。