关于申请实现抵押权的思考

根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”这为实现抵押权提供了实体法支持。

新修改的民事诉讼法在第十五章特别程序中第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”为通过非讼程序实现抵押权提供了程序法支持。

依据上述规定，当抵押权人与抵押人未能就抵押权实现方式达成协议并有效执行时，抵押权人不必经过一般的诉讼审判程序，请求法院对抵押权进行判决，而是可以直接申请法院径行强制拍卖、变卖抵押财产，并以所得价款优先偿还抵押权人，从而实现抵押权。与一般程序相比，由于无须经过起诉、审理、判决等诉讼审判过程，非诉程序大大地简化了实现抵押权程序的复杂性，有利于抵押权人降低维权成本，在较短时间内实现抵押权，具有成本低、效率高的明显优势，从而有利于促进交易和保护交易安全。

但由于这是一项全新的制度，且法律的规定相对笼统，缺乏具体操作解释及细则，在司法实践中鲜有判例，故法院在立案及操作过程中较为大都谨慎甚至苛刻，导致相关规定颁布后并没有成为抵押权人维权的主要选择方式，全国绝大多数省市还没有成功实现抵押权的案例，这一制度并没有发挥出应有的作用，故笔者认为有必要对在适用非讼程序实现抵押权的相关问题进行探讨。

一、适用前提

抵押权实现的非讼程序的适用前提是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，且抵押权人与抵押人对于抵押权本身不存在实体争议，仅对于实现抵押权的方式（拍卖、变卖或折价）未达成一致意见。若存在实体争议，则应通过诉讼程序解决。结合司法实践，常见的涉及抵押权实现的实体争议主要包括以下几种情形：（1）主合同不成立、无效或者已被撤销；（2）抵押合同不成立、无效或已被撤销；（3）抵押权已因主债权实现而归于消灭；（4）抵押权人已经抛弃了抵押权；（5）抵押权已因主债权诉讼时效而不能请求法院保护。

二、启动程序

抵押权人申请实现抵押权的，应当提交以下材料：第一，申请书。申请书应当写明申请的理由、受偿标的以及抵押财产的状况。第二，抵押权人身份证明。公民个人申请的，应当出示居民身份证；法人和其他组织申请的，应当提交营业执照、组织机构代码副本和法定代表人或主要负责人身份证明；继承人或权利承受人申请的，应提供相关证明文件。第三，主债权合同、抵押合同，若抵押权进行过抵押登记的，还应提供相应的抵押登记或证明文件。

三、法院审查

人民法院受理抵押权人的申请后，应该由审判业务部门对申请进行审查。审查的内容主要包括以下几个方面：第一，主合同与抵押合同的效力。第二，抵押权实现的条件是否成就。第三，抵押权的实行期间是否届满及主债权有无其他担保等。

法院对当事人申请的审查以形式审查为主，不涉及实体权利义务争议。在具体的审查方式上，以书面审查为原则，举行听证审查为例外，即只有法院认为案情复杂、有必要举行听证或当事人申请听证时，可以举行公开听证，相关当事人可以就与实现抵押权相关的事实与法律问题发表意见。

法院受理当事人申请以非讼程序实现抵押权的案件，应该自立案之日起30日内审结，以适应抵押权实现程序高效快捷的要求。经审查，抵押权人的请求事项符合规定条件的，法院应当作出拍卖、变卖抵押物的裁定，抵押权人可以以拍卖、变卖抵押物的裁定为执行依据向法院申请强制执行。经审查不符合规定条件的，法院应当作出驳回申请的裁定。当事人对法院裁定不服的，可以以对方当事人为被告，向人民法院起诉，但起诉不影响原裁定的执行。若法院在审查过程中发现当事人之间对抵押法律关系存在实体上的争议，则应当裁定终结此非讼程序，告知当事人可以另行起诉，如此能较好地在提升交易安全、效率及保护相对人权益之间取得平衡。

四、拍卖、变卖执行

申请实现抵押权经法院裁定许可后，应自动转入执行程序，按照 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》执行，但对于抵押房产是抵押人即被执行人的唯一住房时，应有别于司法实践中对被执行人（债务人）唯一住房不予拍卖或留取住房保证金的操作惯例，因为这一制度是为了兼顾普通债务下的社会公平和稳定，保证债务人的基本生活保障，但抵押人在设定抵押权时已经按照自己的意思表示对该抵押房产进行了处置，依法应该预料到抵押行为的法律后果，故在执行中应予以拍卖、变卖，且抵押权人有权在拍卖、变卖款中优先受偿，无需留取住房保证金。

综上，应加强律师法务界、司法实务界、法律理论界以及立法界等社会相关各界的沟通、协调，加强理论和立法研究，积极司法实践，为相应实施细则或司法解释的早日出台积累相关经验，共同努力推动非诉程序实现抵押权制度的规范和完善，使该制度焕发出应有的生命力，促进社会交易的安全和经济的健康、快速发展。