审判长、审判员：

根据被告人李某的近亲属的委托，我作为被告人李某的辩护人出席今天的法庭，依法参与本案的诉讼活动。接受委托后，辩护人多次会见了被告，详阅了全部卷宗材料和泗水县人民检察院的起诉书，刚才又参与了庭审调查，听取了公诉人发表的公诉词。辩护人认为，起诉书指控被告人李某犯有诈骗罪事实不清，证据不足，被告人李某不构成诈骗罪。为了协助法庭查明案件事实，正确适用法律，以做出公正的判决，现发表如下意见，请予采纳。

根据我国刑法规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。据此规定，行为人以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。但本案现有证据不能证明被告人李**具有上述目的和行为。

一、本案被告人李某没有恶意非法占有被害人张某借款的犯罪故意，不构成诈骗罪。

公诉人指控被告人涉嫌诈骗罪，认定诈骗金额为70000元是不正确的，本案的现有证据显示，被告人李某只借了被害人张某66500元，被害人张某对此予以认可，公安机关立案时的金额也是66500元。被告人李某虽然提供了虚假的担保，但没有非法将借款占为己有的想法，被告人李某的母亲也提到了李某出去打工是为了挣钱还账。并不是恶意抵赖，而是积极筹措款项去归还借款。诈骗罪的主观方面表现为直接故意，并且有非法占有公私财物的目的，其中最关键的是行为人主观上必须具有非法占有公私财物的目的。犯罪的构成要求主客观一致，只有主客观相一致并结合成有机的整体才能构成犯罪，任何的主观推定和客观归罪都是有违法律规定的，而犯罪的主观目的是要通过其客观行为来反映的。因此，被告人李某不抵赖债务，愿意积极偿还债务，说明被告人李某主观上并没有恶意非法占有他人财物的目的，也就是说，被告人并没有恶意非法占有被害人张某借款的犯罪故意。根据我国刑法主客观相统一的原则，本案中被告人即使采取了虚构事实的欺骗行为，但因其不具备非法占有他人财物的目的，因而不构成诈骗罪。

被告人李某未与被害人张某联系是有原因的，泗水吧上有被害人发布的帖子扬言因为此借款杀掉被告人李某的父母，经常去被告人李某父母的家里打闹，还要弄死被告人李某的儿子，在没有筹措还账资金的情况下，被告人李某有合理的理由不与被害人联系，再则被告人李某外出的另一个原因是躲避计划生育。被告人李某在外期间一直努力工作，尽自己最大努力通过辛勤的劳动挣钱，筹措还账资金。

二、被告人李某提供虚假抵押的行为依法属于抵押权未设立的情形，被害人张某应当自担风险，该行为连一般性的民事欺诈行为都不符合，更不是应当承担刑事责任意义上的虚构事实。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条有明确规定：一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中被告人李某在给被害人张某出具的借条上载明“用xx小区35号楼x单元xxx室作为抵押”的表述，依据《物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，抵押权未发生法律效力，即这种约定的抵押即使是被告人李某自己的房子也是不生效的，被害人张某应当承担抵押不成立的风险，法律已经明确规定了由抵押权人承担抵押不成立的法律风险，不能因为被告人未履行应尽的对房屋所有权及开发商的销售登记备案未审查的风险转嫁到由被害人承担刑事责任上来。该抵押行为连一般性的民事欺诈行为都不符合，因为一般善良的公民会尽自己谨慎的审查义务，即使没有房产证也要核实购房合同是否存在，因此在本案中以抵押不成立为由认定被告人虚构事实的情节属于刑法上的虚构事实，也是错误的。被告人和被害人约定月息五分的利息，当即扣掉3500元的利息，被害人借款的真正目的是想获得较高的利息，并不是因为有房子抵押才借款。被害人如想规避借款的风险，完全可以选择用被告人所有的车辆用于抵押，因此被害人应承担不当选择之后果。

被告人李某即使存在诱使被害人借钱的行为，至多属于符合最高法的上述规定的民事欺诈行为，因此签订的借款协议属于可变更可撤销的合同。本案中公诉人没有证据证明被告人李某有非法占有的目的，被告人李某不赖帐，愿意归还借款，应当认定为民事欺诈行为，本案被告人李某的借款行为应当由民法、民诉法来调整，而不应追究其刑事责任。

三、本案以民间借贷关系为基础，应以资金的实际交付民间借贷合同的生效要件，刑事案件对借贷合同是否生效的证明标准应高于民事案件的证明标准。

被害人张某仅认可实际借款金额为66500元。被害人当场扣收的利息，不属于被告人的实际借款。

对于借款合同生效的确定问题，应当按照民间借贷属于借款合同，借款合同不是实践性合同，即以被害人张某向被告人李某实际交付的金额来确定本案的诈骗涉案金额，不能仅能以借条金额认定民间借贷合同成立和生效，更不能单独以借条来确认本案的涉案金额，应当依据合同法和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条的规定，按照实际借款数额，即被告人李某实际收到的数额来认定涉案金额。

四、如果贵院认定被告人李某有罪，请酌情考虑被告人系初犯、偶犯，过去无犯罪前科，而且自愿认罪，其家人已经偿还了被害人10000元，以及获得了被害人张某的谅解等因素，对被告人从轻处罚。

本案涉案金额在80000元以下，法定刑在三年以下，综合本案情况，被害人仅张某一人，被告人李某的行为社会危害性较小，判处缓刑不至于再危害社会，建议依法判处缓刑。

综上辩护意见，辩护人认为起诉书认定被告人李某诈骗罪事实不清，认定被告人李某主观上将借款具有非法占为己有的证据不足，被告人李某不构成诈骗罪；民间借贷合同属于实践性合同，本案的涉案金额应当以被害人确认的数额66500元为准；如贵院认为被告人李某诈骗罪成立，鉴于被告人的行为社会危害性较小，建议判处缓刑。辩护人的辩护意见请法庭予以采纳。

此致

xxxx人民法院

辩护人：张 皓 律 师

2013年11月21日