尊敬的审判长：

某某律师事务所接受本案原告的委托，指派我们担任本案原告一审诉讼的代理人。现根据本案庭审情况以及相关事实、法律，发表如下代理意见，恳请审判庭予以充分考量并加以采纳：

一、原告具有诉讼主体资格

《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》（详见附件一）明确“金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。”由上可知，本案原告厦门市假日酒店公寓业主委员会具备诉讼主体资格。

二、缴纳公共设施专用基金是本案被告的法定义务

某酒店公寓项目于2002年8月竣工，本案被告于2003年1月1日将酒店公寓竣工验收的资料移交厦门市城市建设档案馆备案。1999年1月1日实施的《厦门市住宅区物业管理条例》第二十一条规定“公共设施专用基金由开发建设单位一次性缴纳设立。”第三十条规定“开发建设单位应当在移交工程建设档案资料的同时，按建设总投资的百分之二，一次性向业主委员会划拨住宅区的公共设施专用基金。”《厦门市住宅区公共设施专用基金管理暂行办法》第十六条规定“专用基金应直接存入市建设行政主管部门设立的专用基金帐户，并以业主委员会为单位设立专帐管理。”

由上可见，缴纳假日酒店公寓公共设施专用基金是本案被告的法定义务，其应该于2003年1月1日依法向市建设行政主管部门设立的专用基金帐户足额缴纳假日酒店公寓公共设施专用基金。也就是说，无论业主委员会是否成立，均不影响被告履行缴纳公共设施专用基金的法定义务。

三、关于酒店公寓公共设施专用基金计算基数（建设总投资）的问题

（一）酒店公寓项目建设总投资不少于63280569.16元，应当以此为基数，计算假日酒店公寓公共设施专用基金。

（二）被告接收假日酒店公寓项目之前的投资所对应的公共设施专用基金应由被告缴纳。

首先，根据权利义务平等的原则，本案被告作为酒店公寓工程项目最终的建设单位，其获得工程项目的所有权。作为工程最终的所有人，出售房屋的最终受益人，亦应当由其承担缴纳公共设施专用基金的法定义务。其次，假日酒店公寓公共设施专用基金是用于整个项目的共用部位、公用设施及设备的大中修、更新、改造项目的基金。本案被告将酒店公寓整体出卖给本案原告所代表的业主，其应当缴纳全部的公共设施专用基金，不能仅缴纳内分隔墙、装修、水电安装部分的公共设施专用基金。

（三）4002万元是主体结构（不含内分隔墙）部分的工程造价，不包括内分隔墙、装修、水电安装部分的工程造价580万元。

第一，4002万元与580万元的工程造价款分属于不同阶段的工程造价。原告证据12、14<建筑工程施工许可证>（原告证据目录20页、23页）中明确写明工程的内容分别为酒店公寓主体结构（不包括内分割墙）和酒店公寓内分隔墙、装修、水电安装。而且假日酒店公寓主体结构工程内容还特别注明了不包括内分隔墙，可见，4002万元与580万元的工程内容不同，分属于不同阶段的工程造价。第二，4002万元的工程量与580万元的工程量由不同的施工单位完成。原告证据12、14《建筑工程施工许可证》（原告证据目录20页、23页）中的施工单位分别为湖北省第五建筑工程公司厦门分公司和厦门华远工程建设有限公司。所以，4002万元的主体结构工程有湖北省第五建筑工程公司厦门分公司施工完成，580万元的内分隔墙、装修、水电安装工程有厦门华远工程建设有限公司施工完成，二者之间不存在包含与被包含的关系。第三，建筑工程施工许可证编号不同。若580万元的工程造价包含在4002万元的工程造价中，其施工许可证无需重新办理，而应该是在原施工许可证的基础上标注“续建”字样或加注“—X”。如本案4002万元工程的施工许可证编号为3502002200104200401，若580万元的工程造价包含于4002万元的工程造价中，那么，施工许可证号码应为3502002200104200401—1，而本案580万元的工程施工许可证号码为350200200107160201，显然与4002万元的工程施工许可证号码不同。所以，4002万元的工程造价不包含580万元的工程造价。第四，被告主张4002万元的工程造价包含580万元的工程造价没有事实依据。被告用于证明4002万元的工程未完全施工完的证据5《德诺吉大厦施工进度计划及资金需用表》（被告证据目录27页）、证据7《建设工程施工合同第一部分协议书》不具有真实性，（1）证据5只是一个施工进度计划性的安排且证据5没有原件，不能证明4002万元的主体结构工程未完成。（2）按照办理建设工程施许可证的程序可知，办理建设工程施工许可证应提交建设工程施工合同，建设工程施工许可证记载的工程内容是根据建设工程施工合同的工程内容填写的，二者应当一致。而本案被告提交的证据8《建设工程施工许可证》与证据7《建设工程施工合同第一部分协议书》的工程内容不一致，自身矛盾，证据7系被告为逃避缴纳公共设施专用基金而制作的仅供备案之需，不具备真实性。综上，4002万元是主体结构（不含内分隔墙）部分的工程造价，不包括内分隔墙、装修、水电安装部分的工程造价580万元

（四）3300万元拍卖款不能真实体现酒店公寓在被告买受之前的建设投资，其不能作为建设总投资的组成部分来计算公共设施专用基金。

《中华人民共和国拍卖法》第三条规定“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”作为一种特别的买卖方式，拍卖成交的价格不仅受到供需关系的影响，还会受到拍卖师的拍卖习惯、拍卖现场气氛等因素的影响。可见，拍卖款具有随机性和不确定性，其不能真实体现假日酒店公寓在被告买受之前的建设投资。此外，依据被告的证据10《2000闽执申字第005号裁定书》，可知，在本案被告拍得此项目之前，福建省高级人民法院曾委托拍卖几次未能成交而中止执行，后因有买受人愿意接受此项目才进行的拍卖，正常的程序应当是先发布拍卖公告，再进行拍卖。可见，3300万元的拍卖款不能真实体现假日酒店公寓在被告买受之前的建设投资。其不能作为建设总投资的组成部分来计算公共设施专用基金。

四、本案依法不适用诉讼时效制度的规定

（一）公共设施专用基金的请求权为物上请求权，依法不适用诉讼时效制度的规定。

（1）所谓物上请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。

公共设施专用基金产生的时间是建设单位竣工验收备案时，是基于建筑物的产生而产生。即使没有本案原告，公共设施专用基金也应当作为与建筑物相关联的物存在，是建筑物不可分割的一部分。当建筑物转移所有权时，公共设施专用基金作为与建筑物相关联的物，作为一个整体应当一并转让。也就是说，买受人取得建筑物所有权，也应当取得公共设施专用基金的所有权，这样享有的物权才是圆满的。而本案原告所代表的业主获得的仅仅是假日酒店公寓房屋的所有权，并未获得房屋相应的公共设施专用基金，因此，本案原告享有的物权没有达到圆满状态，为恢复到圆满状态，其有权要求被告补缴公共设施专用基金。

（2）本案被告未依法足额缴纳公共设施专用基金的行为应当是一种以不作为的方式侵害物权的行为。

公共设施专用基金对保持和提高房屋的完好程度和使用功能具有重要意义，直接关系到建筑物及其附属设施在保修期满后能否得到良好的维修保护和改造，与广大业主的切身利益息息相关。本案被告未足额缴纳公共设施专用基金，导致假日酒店公寓公共设施无资金维修，不能保持完好。因此，我们认为被告未依法足额缴纳公共设施专用基金的行为，是一种以不作为的方式侵害物权的行为。

综上两点，我们认为，本案被告以不作为的方式侵害原告之物权，致使原告之物权处于损害状态，原告要求补缴公共设施专用基金的行为应当视为要求“恢复原状”，利息损失的请求应当视为“赔偿损失”，根据《物权法》的规定，上述请求权均属于物上请求权，依法不适用诉讼时效制度的规定。且未依法履行法定义务的是本案被告，由原告来承担相应的法律后果有违法律之公平正义。

此外，深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）第39条也明确提出“追索物业专项维修资金的案件，当事人提出诉讼时效抗辩的，不予支持。”

（二）退一步讲，若本案适用诉讼时效制度的规定，被告《关于厦门市建设与管理局关于补缴酒店公寓专项维修金的通知的回函》也应当发生诉讼时效中断的法律后果，即诉讼时效应从2012年6月20日起重新计算。

本案被告于2012年6月20日在《关于厦门市建设与管理局关于补缴酒店公寓专项维修金的通知的回函》（原告证据27）中承诺愿意根据酒店公寓项目的实际情况承担缴纳公共设施专用基金的法定义务。依据《民法通则》第一百四十条的规定“诉讼时效因提起诉讼当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”所以本案的诉讼时效应重新计算。

（三）再退一步讲，即使本案适用诉讼时效，诉讼时效的起算点也应当是2011年10月13日业主委员会成立之后。

（1）本案原告于2011年10月13日，由社区居委会牵头成立。在此之前，其无法主张公共设施专用基金请求权。

（2）本案原告未及时成立，系本案被告怠于履行义务所致。

根据《厦门市住宅区物业管理条例》第六条的规定，“有下列情形之一的，在市建设行政主管部门和住宅区所在街道办事处、镇人民政府的监督指导下，开发建设单位应在六个月内，组织召开第一次业主会议，选举产生业主委员会：（一）住宅区已入住的建筑面积达到百分之五十；（二）房屋交付使用满二年。”可见，本案原告未及时成立，系本案被告怠于履行义务所致。

五、本案利息损失计算的起点应当是2003年1月1日，计息本金1149611.38元

依据《厦门市住宅区物业管理条例》的规定，“开发建设单位应当在移交工程建设档案资料的同时，按建设总投资的百分之二，一次性向业主委员会划拨住宅区的公共设施专用基金。”即本案被告应在工程竣工备案时（2003年1月1日）一并缴纳公共设施专用基金1265611.38元，而被告仅缴纳116000元，占有使用资金1149611.38元近十年，所以，1149611.38元的利息损失应当按照同期同类银行贷款利率自2003年1月1日起计算至实际还款之日止。

以上代理意见，恳请审判庭予以采纳，以维护法律之最朴素的公平正义，以教育指导建设单位加强自身的社会责任感，以维护社会和谐稳定的发展。

此致

厦门市思明区人民法院