民 事 上 诉 状

上诉人（一审原告）：葛某某，男，1962年月出生，汉族，住址，安徽省芜湖市南陵县。

被上诉人一（一审被告一）：何某某，男，1954年月日出生，汉族， 住址，浙江省上虞市，手机：1861670，1500087；

被上诉人二（一审被告二）：何某，男，1980年月日出生，汉族，住址，浙江省上虞市，手机：1596855，1356470。

诉讼请求：

一、请求法院依法撤销（2012）绍虞崧商初字第325号判决书；

二、依法判令被上诉人何某某支付上诉人葛某某人民币1778400元整；

二、判令被上诉人何某某支付葛某某上述款项自2011年6月24日起至实际还款之日止的同期银行贷款利率四倍计算之利息；

三、判令被上诉人何某某支付两审全部诉讼费用；

四、判令被上诉人何某对上述全部款项支付与何某某负担连带责任。

事实及理由：

葛某某诉何某某合伙纠纷及何某连带担保责任纠纷一案，虽经上虞市人民法院崧厦人民法庭三次开庭审理，上诉人认为上虞市人民法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人对此不服，特向浙江省绍兴市中级人民法院提起上诉，事实与理由如下：

一、本案的基础法律关系与案由认定表述模糊。

本案纠纷就是葛某某与何某某的个人合伙纠纷，与两方公司无关，理由如下：1、何某某与葛某某的合作协议双方公司均未盖章，事后公司也未追认，不是公司行为；2、从何某某提供的《中标通知书》显示：确定贵单位何某某中标。何某某实质是个人承接工程后挂靠在海南某某建工集团有限公司名下；3、葛某某交付给何某某的71万元（21万＋50万）均交给了何某某个人，何某某将此款交由骗子骗走，没有交回公司；4、安徽芜湖某某建筑劳务有限公司与何某某没有任何接触、材料及资金来往（50万支票是江苏省建工集团有限公司上海第二分公司开给安徽芜湖某某建筑劳务有限公司的，安徽芜湖某某建筑劳务公司背书给持票人，再由葛某某交付给何某某，何某某交给骗子骗走），安徽芜湖某某建筑劳务有限公司与何某某不发生直接联系，其也未受到实际损失，其无法追究也不会追究何某某的责任；5、索赔汇总表及借条相互印证，何某某多次确认了是双方个人纠纷，由其个人承担1778400元。综上所述，案由认定为个人合伙纠纷是准确的。

二、《合作协议书》效力及民事责任承担认定错误。

实质是个人合伙，用公司名义签订《合作协议书》，双方公司事后既未盖章也未追认，所以合作协议书无效。两公司间的合作协议书无效，并不能否认双方的个人合伙行为的事实。非法转包、违法分包只是“与他人签订的建设工程施工合同无效”。此合作协议书不是建筑工程施工合同，而且其有效与否与本案个人合伙争议的发生没有直接联系，仅证明双方是个人合伙的事实。本案争议的发生是因为何某某介绍来的工程是个骗局。个人合伙后的清算中的责任分担与此合作协议无效的过错责任是两码事。

更为荒唐的是，一审中认定葛某某和安徽芜湖某某建筑劳务有限公司无建筑资质，所以“对合作协议书的无效，原告葛某某及其挂靠的单位安徽芜湖某某建筑劳务公司均有过错，应承担相应的民事责任”，事实是安徽芜湖某某建筑劳务有限公司是具备建筑施工资质的单位，法院竟想当然认为无建筑资质。

三、索赔汇总表的性质。

索赔汇总表中赔款方和受款方均为个人，其中“海南某某建工集团有限公司法人授权代理人”及“安徽芜湖某某劳务公司（沪）”均为定语或修饰语，最后的赔款人也是由何某某个人签名按的手印。索赔汇总表的实质是对双方个人合伙行为结束的清算行为，其独立于两人以两家公司名义签订的《合作协议书》，是对个人合伙的清算协议。

四、索赔汇总表中的数额确定。

索赔汇总表有证明人屠某某现场见证，整个过程是双方协商一致达成的，屠也到庭作证描述了索赔汇总表的签订过程。索赔汇总表中（一）、（二）项的高利息是何某某自愿作出的表示，其一再表示“都是些小钱”。现法院要对此作出调整，我方表示接受，71万元按年利率5.35％的四倍计算，四个月的利息即为50647元。

但法院在没有任何依据的情况下，竟然认定（三）、（四）、（五）、（六）和（七）项共计89.8万元依据不足，上诉人无法认同也不能接受。

双方协商一致认可并签字的协议，岂能说不承认就不承认。何某某一会儿说是由于我方没有及时付款导致工程取消，一会儿又说是由于被骗子龚某某骗了导致工程取消。一会儿协议承认我方有大量损失，一会又反口说损失没有这么多。索赔汇总表中的（三）、（四）、（五）和（六）项是由双方介绍人屠某某在场见证的情况下，一致确认并认可的损失。差旅费、租房费、现场两名驻场人员工资、外包班组到现场费用等等费用是何某某与我方确认明确事实后的结果。何某某一句这些损失都不存在，法院就认定属实是多么荒唐的事。一句口头抗辩，没有任何证据就如此轻易地推翻了白纸黑字的协议吗？另外，对于第（五）项，我方提供了四份外包合同复印件，由于涉及第三方，即便我们提供原件，对方一样可以狡辩他们对这些合同都不认可。从公平的角度来讲，我们恰恰认为，如果何某某要推翻这张索赔汇总表，应由他来举证哪些损失不存在？不存在的损失他当初是如何就认可并签字的？在何某某没有任何举证的情况下，法院竟认定索赔汇总表中的这些损失都没有，我们不敢相信会有这种认定方式。

葛某某付给何某某71万元后，四个多月的时间，为一个两千余万的大工程做了大量准备工作，付出巨大，损失巨大，法院竟然偏听偏信，在何某某没有任何举证的情况下，就认定损失没有发生，实在荒唐。另外，对索赔汇总表的第（七）项，其他损失（违约）赔付：计30万元。此条已经明确是违约金30万元，法院竟然也认定没有损失吗？此工程从海南某某建工集团有限公司与浙江某某机械制造有限公司签订的建筑工程施工合同来看，工程总金额2500万元，违约金仅为30万元，并无过高之嫌，法院无权进行调整。

89.8万元包括30万违约金，法院认为上诉人葛某某如果获得这些损失赔偿，就是“因合同无效而获利”,我方觉得荒唐至极。整个合伙过程中，都是何某某在与工程发包方联系，他将钱款被人骗走，在已经明知工程是骗局后还不对上诉人说破，竟然还要求葛某某继续交付其他款项，事情败露后，其自觉理亏，愿意赔偿上诉人。在与上诉人达成协议后，又躲着上诉人不再出面。上诉人在找不到被上诉人父子的情况下，被迫起诉。从与何某某认识到按手这个骗子工程，整个事件两年多的时间中，葛某某花费了大量时间、精力和财力，损失远不止上述数目。其挪用合作伙伴与江苏建工集团的工程项目中的工程款项来交付此71万元，造成其他工程方面损失巨大。“因合同无效而获利”从何说起，又有何证据？自由心证不能毫无依据。

五、借条和还款协议书的法律性质与效力。

借条与还款协议书是被上诉人对赔偿金额的再确认。参照《最高人民法院商事审判指导案例6:合同与借贷担保卷》中《当事人为终止合作关系而订立的还款协议书的性质与效力》的【裁判要旨】表述“当事人为终止合作关系而订立的还款协议书所确定的还款数额是对投入方付出的劳务、物资和金钱及其它损失的概括性补偿。事后协议一方当事人以约定还款数额与对方当事人实际投资额不符，及对合同的存在重大误解为由，请求对对方当事人的实际投资额予以审计并根据实际投资额确定其还款义务，应不予支持。
一方当事人依据还款协议提起本案诉讼后，对方当事人另案提起确认该《还款协议书》的诉讼，属一事两诉，其主张本案中的事实应以另案裁判为依据并请求中止本案诉讼，对其请求应不予支持。”

上述指导案例的裁判要旨对本案借条与还款协议书的法律性质与效力认定无疑是具有指导性的。

六、何某应当承担连带担保责任。

两被上诉人为父子关系，法院竟认定何某对“1778000元的款项来源”不知情。退一步讲，即使何某真的不知情这1778000元的来源，但这也不影响他为这笔款项作还款担保，除非他证明这是赌债之类的违法债务。不管是民间借贷纠纷形成之债还是合伙协议纠纷之债，均是合同之债，前者是借款合同之债，后者是经营合同之债，均属债务纠纷的范畴。法院认定“因借款事实并不存在，本院认为由借款所产生的所谓1778000元主债务亦不存在”，这种认定真是荒唐至极，如果没有此债务的存在，我们是依据什么起诉对方要求对方给付1778000元的？一审法院又为何判决要求对方支付我们760647元的呢？

何某的担保责任如下：“1、督促何某某按时还款；2、如何某某没能按时还款，负责何某某随时和葛某某见面，如何某某不和葛某某见面，其责任由担保人承担。”现何某某既不还款也不见面，“其责任由担保人承担”很明显的就是何某某的责任要由何某来承担。何某某的责任首先是还款的责任。“其责任”明显指的是何某某的责任，依据《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。依据上述两条规定，何某理应对何某某的全部欠款付连带责任。

综上所述，请求人民法院依法支持上诉人的全部请求！

此致

浙江省绍兴市中级人民法院

上诉人：

日期：2013年7月 日