议《政府采购法》与《招标投标法》的冲突

与法律适用

刘营

发表于《中国政府采购》2011年第8期

我国《政府采购法》和《招标投标法》（以下简称“两法”）均由第九届全国人大常委会审议通过，法律效力相同。由于两法所调整社会关系的角度不同，在适用过程中很容易发生交叉和冲突，给实务操作带来诸多困惑。因此，有必要对两法的冲突和适用进行一次全面系统的梳理和分析。

一、 《政府采购法》与《招标投标法》共同调整范围的界定

讨论两法的冲突问题，必须首先界定两法共同的调整范围，因为，只有在共同调整范围内，才会产生两法的冲突问题。

《政府采购法》第二条规定，该法适用于在我国境内进行的政府采购活动，即各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的活动。该法规定的采购方式包括公开招标和邀请招标（以下简称“招标方式”）。《招标投标法》的调整范围是我国境内进行的招标投标活动，即不论招标项目的主体性质和资金来源如何，所有的招标投标活动都应当遵循《招标投标法》的规定。因此，我们可以认定，两法的共同调整范围是在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。

但是，由于《政府采购法》的援引性规定，两法共同调整范围内的工程与货物和服务采购在法律适用方面存在一定的差异。《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”我们可以理解为，政府采购中采用招标方式采购工程的（以下简称“政府招标工程”），招标投标时，不适用《政府采购法》，适用《招标投标法》。对于政府采购中采用招标方式采购货物和服务的（以下简称“政府招标货物服务”），招标投标时是否适用《招标投标法》，《政府采购法》未置可否。

为了方便实务操作，我们有必要明确政府招标工程和政府招标货物服务的具体范围和内容。

《政府采购法》第二条对“工程”进行了界定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。但是，该法没有明确“工程”是否包括与施工有关的货物和服务。鉴于《政府采购法》第四条的立法目的是为了解决与《招标投标法》的衔接问题，而《招标投标法》规定的“工程建设项目”包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，为了使两法做到更好的衔接，此处的“工程”应当按照《招标投标法》的规定做扩大性的解释，除施工外，还应当包括与工程建设有关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购。最终，我们认定，政府招标工程的具体范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮施工以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购行为。

在两法共同调整范围内，除去政府招标工程，即为政府招标货物服务，因此，政府招标货物服务的具体范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮施工以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料采购以外的政府招标采购行为。

二、 《政府采购法》与《招标投标法》的法律适用

对于两法的法律适用，笔者认为，应当结合采购行为的类型，分别加以分析。

1．政府招标货物服务应当优先适用《政府采购法》

《政府采购法》与《招标投标法》属于同一位阶的法律，效力相同。两法的冲突问题应当借助我国《立法法》关于冲突适用的规则解决。《立法法》第八十三条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

笔者认为，《政府采购法》有关招投标的规定，即是《招标投标法》的特别规定，又是新的规定。

特别规定是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范。一般规定是为调整某类社会关系而制定的法律规范。确立特别规定优于一般规定的规则，是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系的特点，所以具有优先适用的效力。[1]《招标投标法》适用于所有招标项目，是为一般意义上的招标投标活动设计的，不能够充分体现《政府采购法》保护公共利益的需求, 也不能满足政府采购行为管理上的特殊要求。而《政府采购法》关于招标投标方面的规定，恰恰弥补了《招标投标法》在政府采购领域的不足，《政府采购法》招标投标方面的特殊规定应当认定为《招标投标法》的特别规定。

两法在新法旧法方面的辨别就比较容易了。《政府采购法》2002年6月29日通过，2003年1月1日起实施，《招标投标法》1999年8月30日通过审议，2000年1月1日起实施，显然，《政府采购法》实施在后，属于新法。

笔者认为，叠加适用《立法法》的规则，政府招标货物服务应当优先适用《政府采购法》。

2．政府招标工程在招投标环节优先适用《招标投标法》，其他环节，优先适用《政府采购法》

政府招标工程“原本”与政府招标货物服务一样，属于两法共同调整范围，根据《立法法》的冲突适用规则，优先适用《招标投标法》。但是，由于《政府采购法》第四条的援引性规定，使其有别于政府招标货物服务，在进行招标投标时，应当优先适用《招标投标法》。

需要说明的是，政府招标工程并不是在整个政府采购流程都优先适用《招标投标法》。招标投标始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定，政府采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。《招标投标法》属于程序法，主要规范招投标程序性的问题，招投标程序之外的实体性内容，应当适用《政府采购法》。再者，如果政府招标工程在整个采购流程都适用《招标投标法》，不受《政府采购法》的约束，将与《政府采购法》第二条调整范围包括“工程”的规定矛盾，显然违反《政府采购法》的立法初衷。

笔者认为，《政府采购法》第四条中的“进行招标投标”，从文义解释的角度讲，具有“开始”和“使用”的含义，事先的选择过程不包括在内，从目的解释的角度分析，该规定是为了实现两法的适用衔接，而非制造适用的混乱，将“招标投标”流程做狭义的理解更为妥当。据此判断，政府招标工程项目中，在进行招标投标之前的采购预算编制、采购模式选择、采购范围及采购方式（招标方式）的确定、代理机构的选择等实体性问题，优先适用《政府采购法》，从招标文件的编制开始具体实施招投标行为，进入招投标环节，直到中标人的确定为止，优先适用《招标投标法》的规定，此后的采购合同的签订、投诉与质疑、监督与检查等环节，应优先适用《政府采购法》。

3. 其他采购行为，属于政府采购的适用《政府采购法》，属于招标投标的适用《招标投标法》

其他类型的采购行为，不属于两法共同调整范围，要么是非招标的政府采购项目，要么是非政府采购的招标投标项目，两法适用未发生重叠，因此，属于政府采购行为的，适用《政府采购法》，属于招标投标行为的，当然应当适用《招标投标法》。

三、 典型问题的解决

在实务操作过程中，有时会遇到两法适用冲突问题，在解决这些问题时，首先应当判断发生问题的采购行为的种类是什么，问题发生在政府招标货物服务中，还是政府招标工程或者其他项目中，然后结合上述两法适用的规则，分别加以辨析。

笔者参照上述两法适用规则，尝试对几个典型问题进行了分析和说明。

1. 招标公告发布媒体的确定

《政府采购法》第十一条规定，政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布。此处的采购信息，包括招标公告，政府采购监督管理部门是指财政部门。财政部指定《中国财经报》、《中国政府采购杂志》以及“中国政府采购网”作为全国政府采购信息的披露媒体，发布招标公告。根据《招标投标法》第十六条规定，国家计委颁发《关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知》，指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》和“中国采购与招标网”作为依法必须招标项目招标公告的发布媒介。

根据两法的规定，两部委分别指定三家以上媒体发布招标公告，导致招标公告发布渠道混乱，使广大供应商极易错过交易机会，降低了采购项目的竞争性。如何确定招标公告的发布媒体是实务中比较突出的问题。

笔者认为，政府招标货物服务优先适用《政府采购法》，该类项目招标公告应当在财政部指定媒体发布；政府招标工程中，由于招标公告的发布发生在招标投标环节，应当优先适用《招标投标法》，在原国家计委指定媒体发布招标公告即可；其他非政府采购的招标项目中，当然在原国家计委指定媒体发布招标公告。其他采用非招标方式进行政府采购的项目，由于不进行公开招标，不存在招标公告发布的情况。

2. 自然人供应商（投标人）资格的确定

《政府采购法》第二十一条允许自然人作为供应商。《招标投标法》第二十五条规定，依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人才能参加投标，除此之外，投标人只能是法人和其他组织。显然，两法在自然人是否具有供应商（投标人）资格方面存在差异。根据两法适用规则判断，在政府招标货物服务中，优先适用《政府采购法》，应当允许自然人投标；在政府招标工程中，招投标环节优先适用《招标投标法》，投标属于招投标环节的行为，除允许个人参加投标的科研项目外，不应接受自然人投标；其他种类的项目，属于政府采购的，应当允许自然人作为供应商，属于招标投标项目的，除允许个人参加投标的科研项目外，不应接受自然人的投标。

3. 监督机关的确定

在采用招标方式进行政府采购的采购项目中，关于行政监督机关的确定问题争论已久，例如，被称为“政府采购第一案”的北京现代沃尔公司诉财政部行政不作为案，就是围绕行政监督机构是财政部还是发改委产生的激烈争执，该案2005年进入诉讼程序，至今尚无定论。

《政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

根据《招标投标法》第七条以及国务院办公厅《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（以下简称“意见”）的规定，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。国家发展计划委员会负责组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。简而言之，原国家发展计划委员会（现国家发改委）负责国家重大建设项目中工程招投标的监督检查，其他各行业主管部门根据主管行业的不同，分别对招标投标行为进行监督执法。《意见》没有提及财政部门的监督执法权限和范围。

笔者认为，政府招标货物服务优先适用《政府采购法》，整个采购过程的监督应当以财政部门为主，其他行政主管部门在各自职权范围内履行监督职责；政府招标工程，在招标投标环节，优先适用《招标投标法》及其配套规范性文件，该环节的监督职权，根据行业的不同，由各主管部门行使，属于国家重大建设项目的，应当由国家发改委行使，对于招标投标环节以外的采购活动，优先适用《政府采购法》，监督以财政部门为主，其他行政主管部门在各自职权范围内履行监督职责；其他采购行为，属于政府采购的，适用《政府采购法》，采用招标投标的，适用《意见》的规定。

4. 自主委托代理机构的确定

《政府采购法》规定，集中采购目录的政府采购项目，必须委托代理机构采购；未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托代理机构采购。《招标投标法》第十二条规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜，该法赋予招标人相当大的自主选择权。两法关于采购人（招标人）自主委托代理机构的规定不同。

政府招标货物服务，由于优先适用《政府采购法》，属于集中采购目录的，必须委托代理机构采购，未纳入集中采购目录的，可以自行采购，也可以委托代理机构采购；政府招标工程，由于决定是否委托代理机构的行为发生在招标投标环节之前，应当适用《政府采购法》，该项目属于集中采购目录内的，必须委托代理机构采购，未纳入集中采购目录的，可以自行采购，也可以委托代理机构采购；其他采购行为，属于政府采购的，适用《政府采购法》，采用招标投标的，适用《招标投标法》，即招标人具备自行招标能力的，可以自行招标，无需委托代理机构。

总而言之，在自主委托代理机构的问题上，所有政府采购行为，不论是否采用招标方式，也不论属于工程、货物还是服务，均应当适用《政府采购法》的规定，纳入集中采购目录的，必须委托代理机构采购，未纳入集中采购目录的，可以自行采购，也可以委托代理机构采购；对于不属于政府采购的招标投标项目，应当适用《招标投标法》的规定，招标人具备自行招标能力的，可以自行招标，不具备自行招标能力的，自主选择招标代理机构委托招标。

[1] 参见全国人民代表大会网站，法律释义与问答板块，《中华人民共和国立法法》第八十三条释义内容。