辩护律师调查取证工作及风险防范

一、辩护律师调查取证工作概述

辩护律师的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。辩护律师的天然职责决定了其与行使国家追诉职能的侦控机关（公安机关、人民检察院）的对抗性。辩护律师如何更好地履行辩护职责，切实维护犯罪嫌疑人、被告人在面临追诉时的合法权益，成为摆在每位辩护律师面前的永恒主题。辩护律师在刑事诉讼各阶段如何提出、提出什么犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，并被司法机关采信呢？

诚然，辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见、通信、阅卷固然重要，但辩护律师材料、意见的形成，离不开辩护律师的调查取证。尽管每起刑事案件有不同的个性差异，但辩护律师的调查取证工作贯穿于刑事诉讼的各个阶段，收集、调取的证据已然成为犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护意见形成、提出的客观基础。

目前，我国的辩护律师并未与国家侦控机关实现平等武装，形成势均力敌的对抗。在刑事辩护工作中，调取什么、如何调取证据材料、如何适时提出调取的证据材料、如何防范调查取证工作中的风险势必成为值得每位辩护律师深入思考的问题。笔者通过对辩护律师在刑事诉讼各阶段、刑事诉讼特别程序中的工作任务、调查取证工作的特点、不同种类证据特性的分析研究，对辩护律师调取什么、如何调取证据材料、如何防范调查取证工作中的风险提出独立的观点，以期与广大律师同仁共同分享。

二、刑事辩护律师调查取证工作的特点及风险防范

1.被动性

犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人，在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押，其监护人、亲友可以代为委托辩护人。辩护律师参与刑事诉讼程序的权力来源于委托人的授权，委托人授权的节点为侦查机关开始对犯罪嫌疑人进行讯问或者对其采取强制措施，任何辩护律师未经委托人授权均无权作为辩护人参与刑事诉讼程序（指定辩护除外），辩护律师参与刑事诉讼程序的节点，决定其刑事辩护工作的开始。刑辩律师的辩护工作具有被动性，作为辩护工作组成部分的调查取证工作同样具有被动性。

2.及时性

辩护律师在接受委托后，首要工作是向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名和案件有关情况，与犯罪嫌疑人、被告人会见，为其提供法律帮助。案件审查起诉后，应及时查阅、摘抄、复制案卷材料并向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

因案件侦查终结之前侦查机关收集的证据材料尚未成卷，辩护律师无权查阅、摘抄、复制案卷材料，其对案件的了解，其一来源于侦查员对犯罪嫌疑人涉嫌罪名、案件有关情况的告知，其二来源于会见犯罪嫌疑人时犯罪嫌疑人的陈述。因《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关规定并未对侦查机关告知辩护律师案件有关情况的范围作出明确、具体的规定，侦查员的追诉职责，决定了其对辩护律师的抵触心理，辩护律师从侦查员处往往得不到涉及案件有关情况的有价值的信息。辩护律师对案件有关情况的了解寄希望于后者。辩护律师通过与犯罪嫌疑人会见，了解到的其案发时不在案发现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等对其有利情况，应及时收集证据材料，并及时告知侦查机关、及时向侦查机关提出意见。

案件移送审查起诉后，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，并可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，辩护律师基于对案卷材料的审阅、分析、比对，就有关证据向犯罪嫌疑人、被告人核实，明确调查取证的方向、对象、范围。富有多样性的证据材料往往稍纵即逝，辩护律师调查取证的及时性显得举足轻重。

3.针对性

辩护律师在案件的不同阶段、不同程序中的具体辩护工作任务是不同的，作为辩护工作有机组成部分的调查取证工作也有明显区别。

《中华人民共和国刑事诉讼法》虽然并未赋予辩护律师在案件侦查阶段有调查取证权，但亦未对辩护律师侦查阶段调查取证进行禁止、作出否定性评价。笔者认为：辩护律师在侦查阶段调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻，或者减轻、免除其刑事责任的证据材料未尝不可。但案件侦查阶段，基于侦查机关收集证据的不完整性、辩护律师掌握基本案情的片面性，笔者并不赞同侦查阶段辩护律师过早就案件的实体性问题进行调查取证。辩护律师可以就犯罪嫌疑人不在案发现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等程序性问题调取相关证据材料。

案件移送审查起诉后，辩护律师通过对侦查机关现有证据的分析、比对，调查取证的方向进一步明确、范围涉及案件实体、程序问题，调查取证的目的在于抵消、否定侦查机关调取的对犯罪嫌疑人、被告人不利之证据。

4.合法性

迄今为止，我国并未制定过一部规范辩护律师调查取证程序的单行法律，辩护律师的调查取证规定散见于诸多法规中。但笔者认为：辩护律师的调查取证工作同样应遵循合法性原则。其一调查取证主体合法，辩护律师调查取证工作一定要有辩护律师的参与，不可委托他人代为调取，包括辩护律师本人至少两名律师参与；其二，取证方式、手段合法，切忌威胁、引诱、欺骗等非法方法；其三，不得伪造证据；其四，保守涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私之证据。只有遵循合法性原则，才能切实实现辩护律师的自我保护，使辩护工作卓有成效。

5.调取证据种类多样性、方式灵活性

辩护律师的职责决定了其应穷尽一切合法手段调取一切对犯罪嫌疑人、被告人有利之证据材料。虽然《刑事诉讼法》只规定了八种刑事证据，但笔者认为法律之所以对刑事证据作出列举式的规定，是因为随着社会的发展、科技的进步，刑事证据的种类远不止于此。辩护律师调取证据的种类也不应仅仅拘泥于此八种。

辩护律师调取证据种类的多样性决定了调取证据方式的灵活性。辩护律师亲自进行调查取证固然是调查取证工作的常态，此外，辩护律师可以申请人民检察院、人民法院调取其无法调取之证据，辩护律师参与、在场；其二，辩护律师可以要求未被采取限制人身自由强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，及其监护人、近亲属收集、提供有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料。

6.证明标准的高度可能性

刑事案件的证明标准为事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑。证明责任由承担控诉职能的人民检察院承担，人民检察院的证明责任源于其职责，但严格证明标准的确立的客观基础在于承担追诉职能的侦查机关收集、调取的证据。辩护律师调取证据的范围远不及侦查机关宽泛，只需调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻，或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。辩护律师与侦查员的角色迥然不同，与公诉人亦是平等角逐、对抗，辩护律师收集证据的目的明确、范围有限，着眼点在于抵消、否定侦查机关收集的现有证据，反驳公诉人的控诉主张，使办案机关对案件的事实、证据产生合理怀疑。辩护律师无需试图发现案件事实，只需达到上述目的即可。辩护律师收集、调取证据的目的，决定了其通过调查取证获取的证据达到高度可能性的证明标准即可。

7.潜在风险性

目前，国家权力过于膨胀，侦查机关的侦查权表现得尤为突出。包括但不限于辩护律师在内的每名社会成员都是潜在的犯罪嫌疑人，随时都面临身陷囹圄的风险。辩护律师可谓一手拿着鲜花一手铐着手铐，半只脚已踏进看守所的监区。尽管辩护律师有法庭言论免责权，但作为刑事辩护工作有机组成部分的调查取证可谓是困难与风险并重。

如何防范辩护律师调查取证工作的风险，日益成为辩护律师深思的问题，相信只要我们严格按照法律规定、行业、行为规范去操作，恪守职业道德，我们的刑事辩护工作会更加轻松、惬意。

作者：河北**律师事务所

陈伟 律师

2013年6月22日

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