一、活动开幕 主持人刘卫：我宣布，“走进中国律师”活动开幕！下面请贺卫方老师和刘桂明老师为我们举行揭牌仪式。 接下来让我们用掌声欢迎刘桂明主编致词！ 二、刘桂明致辞 刘桂明：各位亲爱的同学、老师，大家晚上好！我刚才一进来，看到这种场面，我就有一种担心，怕社会不稳定，怕造成公共财产的损失，如果发生这种事情的话，责任不在我们，责任就在贺卫方教授！ 我知道，大家都想听听贺老师的讲座，刚才主持人说贺卫方老师是我们的“铁丝”，钱列阳老师是“粉丝”，怎么我就没有“丝”呢？我就自封为“钢丝”吧。 这个题目叫“走进中国律师”，大家知道，中国律师首先是一个职业，我想今天在座的不管是将来想做律师的，还是不想做律师的，你们都对律师这个话题发生了兴趣。中国律师是一个职业，是一个需要追求的职业；但是，我们还应了解律师还是一个专业，是一个需要智慧的专业；当我们理解中国律师是一个专业的时，中国律师还是一个行业；当我们理解中国律师这是一个行业的时候，我们还需要更深层次地了解，中国律师是一项事业。我们需要一个共同的思考，比职业更重要的是专业，比专业更重要的是行业，比行业更重要的是事业。作为一项事业，我们需要正义，需要奉献，需要合作。 作为中国律师，我们在繁忙的工作之余，我们需要不断思考、归纳和总结，我想作为事业的话，还需要更多的人来思考。我们要把中国律师当成事业的时候，我觉得有三个观念或境界理解，首先我们在共同认知中国律师是一项事业的前提下，我们就要想我们要有什么样的平台来思考、归纳、总结。作为一项事业，我们要创造更多的平台，还需要更多的讲台，让更多的律师、学者、朋友对律师感兴趣。今天我想“走进中国律师”就是一个非常好的、合适的讲台。今天这么多人坐在一起，我最感动的是这么多人站在一起，尤其是这里有一位年龄最小的听众，才4岁半。如果4岁半的孩子都能听懂我们的讲座，那我们讲台的生命力是非常旺盛的，更重要的是，我们从他们身上看到了中国律师的未来。 “走进中国律师”还是一个舞台，中国12万律师在这个舞台上发挥拳脚，发挥自己的功能，表现自己的专业智慧。我们应该能看到更多的平台、讲台、舞台，在这个前提下，我们中国律师是有希望的。今天演讲的钱列阳律师，在专业方面做得非常优秀，他们已经开始进入第四个境界，把律师当成了一项事业。我也希望更多的朋友把律师当成一项事业，当然可以首先把律师当成一项职业选择。我们尽量不断通过一些平台、讲台、舞台去了解、观察和思考，我想今天的“走进中国律师”是一个非常好的商谈的机会。 我作为一个“钢丝”，给大家铺铺路，让我们的“粉丝”、“铁丝”出来，我们中国律师的“粉丝”、“铁丝”越多的话，我相信我们的事业是兴旺发达的，谢谢各位！ 三、展示题词 刘卫：刘老师讲了几个“业”、几个“台”，非常好，感谢我们的“钢丝”！今天“走进中国律师”有一个更小的活动，就是我们的“名律师讲坛”。这得到了江平老师的关心，他为我们的“走进中国律师”活动有题词，我在这里耽误30秒钟给大家展示一下。 贺卫方老师题词：“律师职业的发达离不开民主的政治体制、独立的司法制度以及更富论辩和对抗性的庭审模式。反过来说，一个素质良好的律师群体又是推进民主政治、独立司法和合理庭审方式的重要力量。” 刘桂明老师题词：“由简单而复杂，是讲师；由复杂而简单，是律师；何时简单，何时复杂，是大师。” 今天我们的“名律师讲坛”是第一场，我们请了10个全国比较著名的律师来讲，我们计划是一个月一场。下面我们将开始进入正题，欢迎我们的钱大律师给我们讲课！ 四、钱列阳律师讲课　　 钱列阳：谢谢主持人，谢谢各位嘉宾。我今天真的是诚惶诚恐，到这儿来一看有这么多热心的观众，我不敢说是“粉丝”、“铁丝”，我想所有这一切都看到了一点，就是大家对法律的渴望才是大家坐在一起来的根本原因，谢谢。 中国政法大学搞的“名律师讲坛”，我觉得我不能算名律师，我想为什么把我放在第一个呢，主持人很含蓄地告诉我起到一个“抛砖引玉”的效果。我一看名单上后面的人，我确实当块砖头了。我看10个律师里至少刑事辩护律师占了一半，这样一个阵势，其中至少有两个讲的是纯刑事辩护技巧。不少同学也希望我讲讲刑事辩护的技巧，其实许大律师就在下面，我觉得有点班门弄斧的感觉。我先讲我的一点点体会，跟大家沟通一下。 我作为一个律师，也职业了十年，可为什么总有一个感觉，就像有什么地方被卡在那里了。整天法官、检察官、公安、学者，大家在一起的交流，最后一个问题，就是我们是不是差异的地方太多，共同点太少了。为什么？我国从计划经济走来，历史上公检法和律师、被告人中间隔着楚河汉界，被告人一直到1983年有了律师辩护，曾经在80年代出现这样的情况，被告人后面站了两名法警，律师后面也站了两个法警，这是80年代的真事。这说明什么问题？这是一种截然对立，尤其是中国的老百姓不容忍律师为被告辩护，认为律师是给坏人说话是“二坏人”。 几乎每一个刑事辩护律师从家人、朋友那里都能够听到：给十恶不赦的人辩护，何必承受这么大的压力？中国现在的法律不是土生土长的，确确实实是舶来品，我国传统的法制不讲究制衡，讲究的是“青天大老爷”。制衡思想在我们2000年中华民族的思想里是没有的，是从20世纪开始一步步地植入的。制衡带来公正，在这个问题上，我觉得，第一，公检法在我们中国能不能坐到法律的平台上，和律师、学者大家就共同的案件、背景谈法律人的法律语言。今天在座的各位我想99％都是学法律的，我们有共同的教育背景，我们有共同的成长历程，都是改革开放以后接受的法律教育，已经不可能有东吴大学法学院的学生，他们已经纯粹老矣。 那么，我们今天面对的是一个共同的社会问题，就是我们的体制、架构中存在这些问题。为什么我们法律人不能讲法律语言，而一定要讲别的语言，因为大家在司法实践中看得非常清楚，有句顺口溜叫“大案讲政府，中案讲影响，小案讲法律”，主语是谁？主语缺位，引起了很多的思考。如果我们法律人是主语，那才是我们法律人的悲哀和耻辱。我们的法律人是不是应该都是为了维护一个司法公正的角度出发，我们既然是肩负相同的历史使命，我们能不能看就法论法。最高人民法院曾经在前几年搞过一次判决书要讲礼活动，这在外国人看来不可思议，这真的是我们的现实，很多判决书不讲理。 我讲几个问题，比如说我办的一个案子，我就不点名字了，我给一个电视台导演受贿罪辩护，行贿罪不是我做的，这当时在媒体上炒了很长时间。我为什么想举这个例子？行贿罪是为了谋取不当利益而向国家工作人员实行贿赂，其前提条件是所谋求的必须是不当利益，如果是为了正当利益而给予行贿，这是一种行贿行为，但不是行贿罪。反之，受贿罪是国家工作人员利用职务便利，收取贿赂，为他人牟利。合法利益、非法利益都是牟利，牟成了是牟利，没牟成也是牟利，干了是牟利，没干也是牟利，只要人家对你提出要求帮忙，你答应了，这个行为就属于牟利行为。即使如此，其实在司法实践中，还是很多案子就是送礼，送礼了以后没有任何要求，像这样的情况，能不能定罪？也就是说，把受贿罪和受贿行为怎么样界定？国家工作人员利用职务便利收取贿赂，为他人牟利，有了牟利的行为就可以定罪，如果没有，能不能定罪？这些问题我们在司法实践中实际上基本上都一概而论，受贿行为就定为受贿罪一带而过。 这种现象，老百姓觉得差不多，我们法律人能容忍吗？法律要求的是准确、客观、一丝不苟，99度对我们来讲是热水，不是开水，不管它有多烫手，一定要到100度才是开水，这就是严格依法办事。当时我给这个案子辩护的时候，我就给检察官提出问题，一旦收受贿赂的人有一个行为或者一个表示是给送钱人的行为，我认为这个罪就能定，但是证据链上就缺失这么一个环节，所以当时这个案子庭审很激烈，当然最后还是一带而过地定罪。 我举这个例子，今天大家在座的一起，能不能实实在在在想我们是不是应该唱同一首歌，法律人受了这些多年法律教育，能不能严格依法办事。 我看到一个现象，就是前些年的专家论证意见书，一度很风行，自从刘涌案件以后，又被很排斥，甚至据说一些外地的法法官，没有专家意见书还好，如果有了专家意见书，就给个重判。为什么会这样？其实专家意见书并不是一个必备的法律文件，采信也行，不采信也行，但是专家的学问比你高，法官应该是求之不得的要专家意见书，无论你是采信还是不采信，从法理上来诠释犯罪行为构成还是不构成，这是一个非常好的东西，可这个东西为什么这么排斥？我后来问了一些外地的法官，其实他们讲：我们写判决书的时候，如果判决书完全由我们来写，我们特欢迎专家意见书，来提高自己的知识，把判决的理由可以讲得非常清楚，这样做是完全合理的，可能问题在于，法官说了不算，上面定，所以这时专家意见书摆在这里就显得很矫情。如果判决书是一份学术性的、纯法理性的东西，意见书是不是需要？所有法官、所有律师、所有参与办案的人都需要的。到今天没有办法，起诉书、辩护书放在这，最后的结果是你辩你的、我判我的。 反正我们有时候开大庭的时候，我本来是习惯上脸冲向法官、检察官讲我的观点，现在不用了，索性就像今天这样，脸就冲着大家讲，可能法官也不听，就给大家上一堂法律普及课吧，至于能听进多少，也只好如此了，实际上这是法律人的悲哀。我们真的感觉这类案件，尤其是比较敏感的大案要案，如果法律的含量太低，它是经不起历史考验、法制检验的。作为法律人，我们干得这么多年，为什么我今天想讲法律职业人共同体，我觉得这个必要性越来越需要。 去年，刘桂明总编也是在中国政法大学搞了一个“铿锵三人行”，从律师里找了三个分别来自公检法的人，从公检法三个角度来讲为什么我们会当律师。说句实话，我们都曾经戴过大盖帽，曾经代表着强大的政府公权力。也正因此这样，我们知道制衡的重要性，也就是说，我们的公权力太强大，而私权力过于弱小。而老百姓容忍的土壤中，他们认为，有罪的人不是人，坏人不是人，而这恰恰是我们律师要站出来要说“不”的。老百姓恨不得坏人千刀万剐，可是想过没有，坏人是公民，“法律面前人人平等”里的“人”也包括坏人，如果坏人的宪法的基本权利保住了，那么，我们好人的基本权利自然也保住了。 大家知道“木桶理论”，一个木桶放多少，是由最短的板决定的，我们今天的法制这个木桶中最短的是人权，人权是比起其他各项权利来最短的，如果我们把法律当做木桶，最短的板是被告人的权利。如果基层的被告人的权利提高了，我们在座各位所有的权利也都有相应提高。在这个问题上，我觉得我们法律人能不能有这样的共识，我们今天刑事辩护律师无论遇到了怎样的压力，比如政府的强大压力，证人不敢出庭作证，甚至我们都不敢找证人，所有的一切说明了中国的法律人在今天的建设法制的社会要统一起来，要打开楚河汉界。美国律师协会（ABA）里包括了大量的法官、检察官、公诉律师、法学教授、学者，甚至公诉律师的任命，都是在ABA里完成的，这样一个法律职业人群体，超然于社会，要想进入这个群体，必须经过专业的法律培训。我们今天没有法律本科学历现在很难走进法律这个圈，但走进法律圈现在还设置双门槛，还有经过司法同一考试，除了做教授不需要通过司法考试外都要通过司法考试，正因为有这样的一个延续的过程，我们今天的条件其实已经逐渐成熟，就是说大家越来越趋向于坐在一起谈法。 如果作为一个律师为了打赢一个官司，去跟法官商量取保候审，这不能讲是悲哀，这是现实中存在的问题，这是我们法制不健全的产物。如果我们把是非放在第一位，而不是把具体的人情放在第一位，大家说法论法，法庭是大家法学理论、证据的比较，这样的公平的竞争做出来的判决没有人怀疑，所有人都会认为这样的判决不会影响社会稳定。我觉得法律人要考虑一个问题就是程序，程序意识非常重要，判决书里往往把程序忽略。法制了20年，从事实审判走向了现在的证据审判，程序审判是明天的秩序。程序审判主要的一条是非法证据排除规则，也就是说，事实虽然是真实的，如果证据的获取方式、主体、时间、形式不合法，无论内容多么真实，只要有一点不合法，这个证据就不能使用。这样一来，不就放走一大批坏人吗？不错，确实如此。 美国辛普森案件里，警官在袜子上倒了血这个行为纯粹画蛇添足，以当时的证据其实是可以给辛普森定杀人罪的，但是，那是客观事实，不是法律事实。辛普森的律师没有证明辛普森没有杀人，他证明了警察制造假证。陪审员看到的是什么？不知道被告人辛普森杀人了没有，问号；警察造假了没有，句号。不需要有第二个假证就可以说警察在办案中是有问题的，辛普森就是钻了这样一个空子。这是我们中国老百姓不能接受的，这是美国文化里能接受的东西。那么，引出了一个概念，法律事实和客观事实是我们律师、法官、检察官要注意追求的，追求的不是客观事实，而是法律事实。“以事实为依据，以法律为准绳”这句话应该解读为“以法律事实为依据，以法律条文为准绳”。这样一个法律制度，意味着要放纵一匹坏人，要容忍一匹坏人的存在。 将来田文昌律师的演讲题目是《除恶一定要务尽吗？》，我不知道田文昌老师到时候怎么讲，我觉得这个题目实际上代表着我们法律人一个心声。我们经常面对“两利相权取其重”、“两害相权取其轻”，其实我们律师、法官很少有取重、取轻的机会，我们经常在两害之间选择，这可能是法律职业的悲哀。在这个问题上，我们宁纵勿枉，放纵一个坏人确确实实可能会社会造成新的危害，但是，如果我们在有疑问的时候打击了他，实际上破坏的是法网，为了抓一条鱼，我们撕破了一张网。这个网在一瞬间该抓的鱼是抓住了，但这个网以后后就永远有破口，会有更多的鱼从这个网钻出去。这个比喻很好，就是抓和放的问题。我们法律人经常有这样的思想，有没有罪我们并不是很清楚，这个时候宁可放掉，宁可纵容。 我想到一个问题，就是刑讯逼供问题，就是人权意识。刑讯逼供大家听来已经老调重弹了，在司法实践中90％的刑讯逼供打出来的不是冤假的案子，提高了破案率，减少了诉讼成本。像这样的情况，司法机关实际上是纵容，只要不打死人，刑讯逼供这种行为还是被变相容忍的，屡禁不止。在理论上，刑讯逼供侵害的不是司法秩序，而是人身权利。它是一个行为犯，不是一般结果犯，暴力取证是违法的。从这个角度看，上升到侵犯公民人身权利看，刑讯逼供罪得到的好处是减少了诉讼成本，提高了破案效率，但是以侵犯保护公民人身权利为代价，孰重孰轻？我们不惜在个案上刑讯逼供快速破案，实际上我们真正破坏的是宪法对公民权利的保护。但是，宪法对公民权利的保护体现在刑法保护公民人身权利里，刑讯逼供罪却始终在司法实践中从行为犯变成结果犯。我们法律人是否想过，如果从宪法保护公民权利角度来看，破坏了宪法对公民权利的保护重，还是影响到社会治安降低了破案率重？这种天平的选择真的很痛苦，我也不知道这样的选择如果全民公决会怎么样，我们法律人要上升到宪法角度看待，就是人权意识。 在这个基础上，我们法律人职业共同体能不能唱同一首歌，也就是说我们能否有几点共识。第一，程序意识。程序先行，没有程序的正义就没有事实的正义。我觉得近几年给我们树立的最好的榜样是戈尔与小布什通过联邦法院的诉讼方式来决定来当总统，虽然戈尔心里不服，但他对判决是要遵守的，这是对司法的尊重，对国家的尊重，说到底，是对程序的尊重。这样一个透明的公开的司法程序，戈尔无话可讲，相反，如果小布什派人做点手脚，夺得总统的宝座，最后他一定因此而下台，就像尼克松因为“水门事件”下台一样。所以，结果放在第二位，过程放在第一位，程序先行。 第二个共识：宁纵勿枉。在两害相权的时候，我们不能为了打击一个案件而破坏一个法，在这个问题上，要容忍一些个案中罪犯的存在，但是要把法网保护好。 第三个理念，在当今社会，我觉得法律一个很重要的作用，是限制政府公权力对私权利的侵害。公权力有多大应该由法律明确规定，有这个权利就可以行使，没有这个权利就不能行使。而私权力应该是禁止性规范，法无禁止即自由，从这个意义上讲，要容忍私权力在禁止以外的自由行使。 第四个理念：以法律事实为根据，以法律条文为准绳。追求法律事实，存在对部分客观犯罪的放纵，这是必须要付出的代价，还是为了保护法制这张网。 第五个概念，我们法律人对社会的各种敏感问题、热点问题是不是可以理性的、平和地看待。没有学过法律人对坏人热血冲头，这是非常可以理解的，但是，我们法律人对现实中的问题不能说冷眼旁观，而是理性平和地看待问题，它的意义在哪里？辛普森案件不是美国法制的漏洞，而是一个基本文化的价值趋向，那就是说，宁可使有罪的人逃脱法网，而不能开美国警察为了打击犯罪而制造假证的先例。这是我们需要思考的问题。 另外，答复一下同学打来的电话，希望我讲一下刑事辩护的技巧。我觉得刑事辩护基本上跟写汉字一样，大家写一样的汉字，但笔法可能不一样，这是跟个人的性格融在一起的。我觉得刑事辩护律师要有一种心态：给一个十恶不赦的人辩护，实际上给法网中最细的那根线做加固工作。 我在打江西“德国牙医案”时，网上有人骂“应该把这个律师的牙都拔光！”说这种话的人其实是非常真诚善良的好人呐！他们极有正义感，对罪恶疾恶如仇，认为我们辩护律师是“二坏人”。我当时坚决做无罪辩护的，因为法无明文规定不为罪，无论他当时的表现有没有社会危害性，现行的400多个罪名没有一个罪名与之相契合，他在法律上就应该是无罪的。于是，《中国青年报》就登出来说我是冒天下之大不韪，我第一次在报纸上看到我的名字黑体字写得这么大。坏人一定要通过法律受到制裁，如果不通过法律制裁，互相斗殴，那就不是法律，是同态复仇。所以，我心里头有一种心态，每当我给一个十恶不赦的人做辩护时，我觉得我同时在给法制作辩护，在修补最短的法网，我在维护坏人的宪法权利。 我的辩护不是在给“恶”辩护，而是给“人”辩护。他今天没有权利了，各位有一天也会轮到没有权利的时候，田文昌老师说我们每一个人都会成为被告。所以，我们律师在这样一个夹缝中要凭着这样的心态，这种律师的心态，我觉得不应该仅仅局限于律师，而是在座的法官、检察官、公安、法学教授所有法律人共有的心态。在这一点上，请大家能够有一种考虑，我们的制衡需要把更多的砝码放在私权力一面，当五十对五十的时候，民商法律里规定法院的裁判要朝向弱的一方，刑事法律也是这样。 我觉得我在律师里属于理想主义色彩比较浓的，说的离现实太远了。每到这个时候，我就想起《犹太法典》里的一句话：“我们有耐心容忍我们不能改变的事情，有勇气改变我们可以改变的事实，有智慧区分前两者。” 谢谢大家！ 五、贺卫方教授点评 贺卫方：我发现现在各种各样流行的话特别容易进入我们学术的殿堂，比如今天我要是给钱列阳律师提点商榷的建议的话，就是“贺卫方PK钱列阳”。 各位老师，各位同学，各位来宾，对我来说，又回到我的主场，这是我的母校，我在7号楼、1号楼、2号楼、3号楼、4号楼分别住过一年，我们读研究生时深切地感受到政法大学校园的不稳定性。特别高兴能借名律师讲坛的好机会、借给钱列阳点评的名义回到母校给大家谈一谈想法、看法。实际上我做这个的点评有一点点不太合格，因为我自己未尝有一天做律师工作的经验。 两个月前，中国政法大学出版社被告上法庭，在海淀法院受理，有一个叫李学东的先生在人民法院报工作，在工商部门注册了一个“法律人”商标，任何人要用“法律人”三个字必须经过他的授权，否则就是侵权。我主持了一套法律人丛书，被李先生告到了法庭。我到了审判案件那一天到了海淀法院，我到法院去都是给法官讲课，多少年来第一次去法庭就是庭审一个案件，说起来，对一个研究司法制度的学者来说，也不算太正常的现象。到了法庭上，正好人民大学法学院的一帮学生正在旁听案件，老师组织说这是知识产权方面非常有趣的一个案例。 案件在审理过程中，那一天是刘心稳教授接受政法大学出版社的委托出庭做代理律师，但是很不巧的是，礼拜六开庭前两天他生病住院打点滴没办法出庭，由于那么多学生旁听，法官说不能改期了，法大出版社总编室主任把刘心稳教授的辩护词拿来，读完了之后发现说不出来多少话，因为不了解案情。当时我坐在下边，法官给了我一个机会到法庭上讲话，就坐在被告席上。我这个人还算经历了不少大场面，但坐在那儿，看着审判长高高在上，很紧张，开始说话时还有点颤抖，刘桂明总编说带有磁性的男中音，就像基辛格说话一样。我讲了一下自己的道理，但这个人后来在他的网站上发表了一篇文章，题目是《且看一头叫驴》，说我是一头叫驴，咆哮公堂，当然这种人是非常不堪的类型了。 钱列阳律师今天的演讲内容丰富，特别具有律师职业方面的针对性，是一场非常精彩的演讲，点评对我来讲是一件勉为其难的事情。我想钱律师并不是想方设法地讲辩护技巧、法庭实务指南，而是更多思考了中国法制建设的一些根本性的问题，比如他谈到了我们现在律师职业面临的困境，尤其是从事刑事辩护律师，面临着特殊的困境。中国人民大学陈卫东教授曾经组织了一次刑事辩护与人权保护方面的国际学术研讨会，一些非常有名的刑事案件辩护律师基本都到场，像钱列阳律师、许兰亭教授满脸红光的人极少，基本上都是满脸的旧部社会，一群受苦受难的人，听说王海云律师后来看破红尘出家了。中国的法律职业界尽管在一个尚未走向法制的社会里，处在比较低的地位，但是，刑事案件的辩护律师是不是低中之低，也就是木桶最短的那一块？为什么会出现这种情况？钱列阳律师追诉了历史，他强调律师职业本来是一种舶来品，就难免缺乏一种传统资源的支撑。 比如教师职业，中国国民意识中对教师职业有一种特殊的评价，这跟孔夫子是2000多年前最早的民办教师是有一定关系的，他是教师职业最古老的先辈。律师在中国有吗？可以说中国2000多年前邓析那样的人是一个律师，但作为一个行业，都算不上律师，中国在受西方影响之前，从来没有存在过律师职业。严格来说，也不存在法官这样的职业。中国传统社会完全是一种滚打包收的政府模式，没有法院、检察院、律师这样的分别。包拯是什么样的人？其实包拯相当于今天开封市委书记、市长、市人大主任、法院院长、检察院检察长、副妇联主席、团委书记的合一。 日本学者曾经研究过我国明清时期的讼师，过去江西、浙江那块土特产中有讼师，这些人口才很好，耳朵上夹一支笔，给人代写法律文书。讼师起到了一定的作用，但是从来没有机会进入法庭进行辩论，我们怎能说讼师是一种律师呢？所以律师是一种全新的行业，缺乏民众的观念支撑，民众要对这个职业有一定理解。这个舶来品决定了律师在中国命运多舛，在最近的将来我们看不到很顺的发展路向。钱列阳律师也强调了在整个司法制度建构方面，我们朝着法律职业共同体迈进的途径，尤其是他强调了一种观念，比如人权意识、宪政意识对政府权利的限制，对私人权利最大限度的放开，他强调了宁纵勿枉、程序现行、法律事实，强调了法律人对敏感事件要有一定理性的论证，我想这些方面都切中要害地指出了我们需要努力的方向。 除此之外，我想再做一点补充，补充一点我个人在这方面粗浅的思考，因为法律职业共同体——简称法共体，得了越来越多人的倡导。但现实的情况是律师的地位低下，得不到检察官、法官很好的理解，我们看的到律师职业一些特殊的困难，刑事律师辩护来辩护去最后把自己辩护进去了，连自己的权利都保护不了。 所以，法律职业共同体的建构存在着种种问题，这种问题从律师角度有，从法官、检察官角度何尝没有。在中国，当法官走到法庭上，检察官就不动，不表达基本的敬意。中国检察官是检察机构的代言人，他们要超越法官之上。我们也可以看到整个司法改革决策过程中，法院和检察院两家之间经常有一些微妙的冲突，过去是互相一味地打，现在初步学会了妥协、让步、交易，两家一做交易，牺牲的是整个司法改革。在整个法律职业各个分支中我们都可以看到职业内部存在的种种冲突、缺陷、问题，而且，俗话说“家不合外人欺”，法律职业本来就弱不禁风，好不容易有几个人出现了，但大家又互相打，打来打去政法委出现了，一协调，我们法律人的地位愈发低下。 所以，我们现在需要真正理解如何改变这种现状，我认为以下6个方面是我们努力的方向。 第一方面，应当想方设法去除根深蒂固的官本位文化。我们今年是科举考试废除100周年，9月初在厦门大学召开了一个学术研讨会，许多人对科举制度对中国社会的影响发表了很多很多的意见，科举考试到底对中国的影响在哪些方面，许多人写了很多文章，我觉得有一个方面没有人写，就是社会上所有的人心志都被吸引到做官这条道上，严格抑制了中国古典社会知识分工的可能性。古希腊哲学家写书的时候就跟我们不一样，不懂天文学、数学的人不能进哲学的殿堂。同样是东西方两大哲学家，孔子的书跟亚里士多德的书差别最大的一点在于其论说方式和知识分类是非常不一样的。孔子就像隔壁的一个老头一样非常和蔼可亲，对人世、人性有一种深刻的洞察，但是他的思考从来不超越我们日常经验能触及到的范围，而亚里士多德写过修辞学、伦理学、政治学、逻辑学、动物学、物理学，一下子把知识进行细致得分类。大家都是2000年前哲学家，为什么会有那么大的差别？ 后来的科举考试大大加深了知识的不分工，让一个官员和文人合而为一，使所有的中国人为科举考试努力，一个人只有考试做官才能实现自己的人生价值。所以，多少年来，我们中国的科学不发达，没有真正独特的职业发育出来。而西方能发育出有地位显赫的商人阶层、僧侣阶层，我们发育不出来，跟科举考试有关系，这种官本位文化仍然渗透在我们社会的各个角落，渗透到我们的意识之中，甚至渗透到血液之中。 按照这种角度来说，律师的地位就在一个浓厚的官本位笼罩之下很难得到提升，现在有不少法官、检察官羡慕做律师，我们钱列阳律师是警官作律师，这说明在大都市里律师职业不一样了，但在小县城律师还要看法官的脸色。我们应想方设法在各行各业形成自己的一套评价标准，教授有教授的评价标准，律师有律师的评价标准，不必什么东西都按级别来。 第二个方面，我们要反思一下儒家文化。最近媒体、网络都在讨论儒家文化，前些天的祭孔也引起了争议。我认为我们今天还要仔细反思一下儒家文化重新抬头的问题，儒家文化最根本的东西在哪里？虽然孔子说“有教无类”，但孔子绝对不主张法律面前人人平等，一定要把人进行复杂的区分，其中一个是君子和小人的区别，“君子坦荡荡，小人常戚戚”，君子和小人是对立的。儒家主张以德治国，通过教化的方式让每一个人变成君子，形成良好的社会秩序，但是因为有“小人”概念的存在，我们历朝历代必然形成一种小人群体，那些少数冥顽不化的坏人，还有什么辩护的权利啊。 昨天我在天涯社区法律版上跟网友交流，有网友提了一个问题：请问贺教授，古今中外判得最无赖的案例的是什么？我说就是“孔子杀少正卯案”——孔子当了鲁国司寇七天之后就判了少正卯死刑。为什么判少正卯死刑呢？就是因为少正卯行为怪异，还论证了一个假命题，可以说得头头是道，让大家都相信是真的，而且满脑子装着“丑恶”的东西。孔子的判决书里没有一条是因为少正卯杀人越货，都是一些言论性的东西，我就说这是古今中外更无赖的案例。据说还有一个原因，少正卯跟孔子干同样一个职业，都是民办教师，而且他的学校离孔子的学校不远。孔子口才不太好，不适合做律师，对口才好的人特别不喜欢，就把少正卯杀了。有网友说：你要注意哦，儒家区分君子和小人，小人格杀勿论。孟子说“人间有恻隐之心”，没有这样的心的话，就是禽兽。儒家人书中经常把人比成禽兽，假定每个人都可以被教化，反过来，如果你仍然不服从这种教化，保持特立独行，那你就不是一个“人”，就等于中世纪欧洲的一个人被逐出教籍，人人得以杀之，还有什么辩护的权利。家文化强调得志，强调君子与小人之分，完全是反法制的逻辑，我们今天不能不仍然对于那些倡导儒家文化的人保持一种警惕。 我强调的第三点是立法制度的问题。现在刑事案件的辩护律师的生存困难很多来自于立法问题，我们在立法制度上故意地让一些罪与非罪不明确。前些天我感冒了，吃错药了，有一种“盲人瞎马走夜路，梦中说梦两重虚”的感觉，我觉得中国的法律说一个人有罪无罪，跟我当时头脑的感觉一样。赵国君老师过去做过税吏，他跟我说过税收方面的一些问题，我感觉非常有趣，每个做经营的人都在偷税漏税，税务部门不是不知道，而是在一定程度上容许你存在，因为你的存在很重要，形成一种逃税人和税务机构的利益共同体。 我们说犯罪问题，刑法是一个国家非常重要的法律，因为关系到我们罪与非罪，如果界定得不是非常明确的话，会非常恐怖。人们说在东亚四个有中国人的社区，在香港，除非明确禁止的你可以自由地去做，法律明确规定不允许做的别去做；在新加坡，除非法律明确允许的可以做，其他的不可以做；在台湾，即使法律明确规定禁止的，你也可以做；在大陆，即使法律允许的，你也不可以做。 第四个方面，我们必须努力地追求合法的司法程序，我们需要更加公正、理性、中立的立法体系。有许多案子在中国目前的体制下是一个隐蔽的程序，或者是提前决定了的程序，我们感到太多的痛苦。那些组织审判的法官也做不了决定，律师也不可能用心地辩论，一个法官得不到应有的尊敬，就跟一个律师得不到应有的尊重一样。在西方，一些有名的律师往往是做刑事案子的，丹诺在法庭上慷慨陈词，在广场上辩论，让一个律师感到多么地辉煌，这样的制度才能使律师职业变成一个崇高的职业，让整个社会在阅读审判的过程潜移默化地感到律师的不可或缺。陈希同案件只有一个录像剪辑，法官问“被告人还是什么问题”，陈希同说了几句，“被告律师还有什么意见吗？”那个律师说“没有”！这让我们感到什么？纳粹德国迫害共 *** 人，即使是黑暗的司法，也是公开的啊，一通演讲明天全文等出，共 *** 人当成是宣传的阵地。我们的法庭是秘密的，是事先安排好的。司法的透明、公开太重要了。所以，我建议一定要把所有的判决书全文上网，我们可以努力做到法律面前人人平等，可以让法律决策的科学性通过这种方式得到相互的交流，而不像现在这样是国家超级机密。 第五个方面，律师提高自己的政治地位，是否参与到国家的政治中？我不想展开来说，江平老师不断地呼吁律师参政，当人大代表、政协委员，张思之老师不建议这样做，每一个参政议政的律师都堕落了，如泥流入海，渐行渐远。我们需要一大批律师不仅仅保持职业独立性，还要保持人格独立性，还需要一种批判精神，与政府保持一种距离。 最后，第六个方面，我们必须要很好地建构我们的职业伦理规则。法律职业有相当多的伦理规则是共同的，使得我们法律人凝聚在一起，我们能相互理解，比方说一个检察官理解律师为客户保密的特权，这对律师职业存在的价值非常重要。我们必须让检察官理解法律，让法官理解律师，大家共同体的感觉很大程度上来自于共同的伦理规则。职业伦理不是一种大众道德，跟我们法律人是息息相关的。为什么一个律师跟西方国家的律师打交道、一个法官跟西方国家法官打交道之间有那么多的共同语言，而跟本国不同行业的人有一种“秀才遇见兵，有理说不清”的感觉？我想这跟我们的职业化有关系的，职业化的道路非常重要，它使我们的职业通过缓慢地、坚实的努力，一步一步地走出历史的泥沼，一步一步地竖起自己在社会中间的良好形象，使我们的法官、检察官、律师最终成为共同体，共同成为一种荣耀的职业。 谢谢大家！ 六、刘桂明讲话 刘桂明：各位同学、各位老师，我是一个反应很慢的人，那一年很多人去西藏有反应，我回来之后才有反应。我有一个聪明的外表，未必有聪明的智慧，我的外表相当于泡沫经济、虚假繁荣。我们今天的“粉丝”、“铁丝”还这么聪明，头发还这么多，我非常嫉妒，我们的贺老师慢慢地把他的黑头发变成白头发，我是黑头发变成没有发，但是我经常讲：我愿意。 我经常说，从没有一个职业让我向往，从没有一个行业让我如此动情，从没有一个群体让我如此牵挂。我今天讲的是“职业、专业、行业、事业”。今天我们听到了精彩的讲座，听到了精彩的点评、补充。律师是一个看起来很美的职业，是一个说起来很烦的职业，是一个做起来很难的职业。今天，钱列阳律师告诉我们难在哪里，贺卫方老师告诉我们为什么难。 我概括总结一些他们的演讲。今天贺卫方老师讲了六点：去除官本位文化、反思儒家文化、重构一种新的立法制度、追求一种司法程序、提升我们的政治参与能力、建构一种职业伦理规则。 他讲的这六点告诉了我们五个方面问题，第一，律师应具有批判性。有这么一句话，有一个美国律师说作为律师，在法庭上，当你打磕睡醒来的第一句话就是“我反对”，当别人都在说“是”的时候你要说“不是”，这才是律师。由简单到复杂的人是一种讲师，由复杂到简单的人是律师。“由简单而复杂，是讲师；由复杂而简单，是律师；何时简单，何时复杂，是大师。”第二，建设性，就是贺卫方老师讲的重构、建构、追求、提升等。第三，独立性，法律人要保持自己的独立性。第四，法律人在职业共同体中，在一个科学、理性的体制中，我们需要对抗性，也就是贺卫方教授讲的要接触，没有接触就没有公开。第五，要有程序性。当律师是做起来很难的职业，就是因为律师难以达到四个目标：分权、限权、衡权、人权。在律师职业中，从法律事实到证据事实，从实体的辩护到程序辩护，为什么这么难，就是我们难以达到这四个目标。 今天开设“名律师讲坛”，就是要告诉我们“三心二意”，我们法律人为了少“担心”，要有“信心”，更重要的是要有“专心”。我今天受到两个启发，源于各位的兴趣，我被两种人感动，一种是站在这里听讲的人，第二种人是坐在窗台、趴在窗台上听的人。最后，我认为从你们身上看到了中国律师的希望，看到我们法律共同体的希望，看到了中国法制的希望。谢谢各位！ 七、现场互动交流 问题一 听众提问：刚才钱列阳律师讲刑讯逼供是对人权的粗暴践踏，我有一点不同意见，马克思说权力不能超越社会经济条件所决定的文化，在现实中，考虑到成本，可能是两害相取其轻，采取刑讯逼供。当然，我们存在的落后的地方是需要我们努力的地方，谢谢。 钱列阳：谢谢这位同学的问题。我们今天的法律在西方走了上千年，但在中国其实走了还不到100年，21世纪的中国必须和国际接轨，必须三步并作两步地吸收西方先进法律成果。就像我们的经济走了20年，可能超过西方400年，我们的法制任务更重要。在这个问题上，我们应该以最快的速度把成熟的西方法律成果引进来。至于刑讯逼供，如果说因为经费问题，为什么提高破案率而刑讯逼供，这本身不是现代法制文明，如果说一个警察部门靠打人才能破案，就不是公安局，就成了土匪！ 我觉得在21世纪的今天，学法律的人这一辈子不需要达到一个共产主义者、马克思主义者的境地，但至少要达到一个法制主义者的境地，谢谢！ 贺卫方：我补充一句。有人也为刑讯逼供辩护，考虑到经费紧张、技术落后，其实公安部门的经费果真像我们说的那么紧张吗？他们在某些方面是不受限制的，钱列阳律师表达的观点还是限制政府权力的问题，如果政府的权力、警察的权力不受限制，那是什么社会？列宁说：“什么叫专制？专制就是警察的无法无天和人民的普遍无权。” 问题二 听众提问：我看过西方一本书叫《政治的罪恶》，谈到政治最大的罪恶是好人远离政治。钱列阳律师刚才讲他们“铿锵三人行”都是从国家机关里退出来的，为什么大家不留在机关里面为法制建设尽一份力，而非要出来做律师呢？谢谢。 钱列阳：两个方面，第一，无论在体制内还是体制外，都是为法制做贡献；第二，我们社会发展的大趋势一定是小政府、大社会，一定是社会多元化。所以，法制是全社会的法制，不是政府的法制，就像法律不是法律人的法律，而是全社会的法律，这是法律人应该有的一个最基本的境界，我们是为全社会服务的。一句话，政府需要法律，社会更需要法律。谢谢。 问题三 听众提问：我国2000多年儒家文化的教化可能有很多不好的地方，但是维持了2000多年的社会，我有一个担心，法律规定得最细，也不可能触及社会的各种现象，不可能在社会现象发生之前确定立法，如果像美国法律规定得越来越详细的话，法律就变成只有法律人士操纵的一件事情。反过来看看教化的作用，是不是有一定科学之处呢？谢谢。 贺卫方：你谈的问题发人深思，儒家教化的确使中国文明是世界几种古典文明中唯一一个延续时间如此之长的文明，但这只是一种客观事实，我们很难判断这是好还是不好。这种超稳定的文化传承状态也带来了文化本身的一些缺陷，其自我反思、自我更新的能力很弱，很难走出窠臼。单纯地延续本身并不好，例如我们没有宗教，避免了西方宗教战争、十字军东征，但是我们对宗教的迫害其实还是很严酷的，犹太教就被我们同化没有了。犹太人何等了得，在全世界各个地方都能保持其文化的独立性，但到了中国来现在就没了。所以，这种文化一方面很宽容，另一方面极度不宽容地把所有的别的文化划进来，不存在真正的革故鼎新、脱胎换骨，这是第一点。 第二，关于道德的教化能够补法律不足的问题，我相信这也是儒家倡导德治时的一个重要理由。法律制度再完备，但人的行为复杂多样，各种各样的事情都会发生，法律没有办法预测新的现象，法律不断地修改的话又会破坏法律的权威性，这是法制和人治之间冲突的一种重要表现。但是，现代民主制度在一定程度上建立在容忍社会的某些弊端基础之上的，并不是说要把每个人变成圣人，就像钱列阳律师讲的，放纵某些犯罪甚至成为我们制度的常态，我们不要忘记西塞罗的话“绝对的正义就是绝对的不正义”。德治所强调的是一种绝对的完美主义的统治模式，而这种模式在实践中往往导向另外一个极端。我想讲的就是这两个方面，谢谢。 问题四 听众提问：我想请问钱律师和贺教授一个共同的问题，你们都提到了中国现在的法律是一个舶来品，你们是否有信心，也给大家一个信心，告诉我们这个舶来品能否在中国这个没有深厚土壤的地方生存下去，或者是说像我们这些极少数的中国法律人是否必须变成像沙漠中的仙人掌奇丑无比、浑身长刺的时候才能成长？谢谢。 贺卫方：实际上中国的舶来品太多了，大家身上穿得服装哪个不是舶来品？前几天有人在曲阜祭孔，有几个学者穿的是汉服，结果在网上有网友跟帖说“哪个地方把考古发现的文物拿出来了”，大家已经不能适应中国人穿那样的服装。这是中国文化很大的问题，就是该传承的都没有传承下来，不该传承的都传承下来了。日本人现在到最庄严的场合一定穿和服，小泉参拜靖国神社穿的是和服，这是他最神圣的时刻吧。韩国人结婚穿的是古典的韩服，而不是西服。我们就搞了一个破唐装出来。我要说的是，其实有许多东西比较容易接受、传播，比如服饰、机械、建筑等，我们要保持民族特色很难；制度和文化方面的东西接受起来更难，我国的人民代表大会翻译成“议会”，让西方人一看，哪里是议会，简直是个“Party”嘛！ 律师制度看起来还好一些，人们在实践中会积累一些理性，到底怎样解决一个纠纷更好，就会变得更加务实，而不是务虚。我们有一批出色的律师，各地的律师加起来有十多万。在现实中，律师制度我觉得还不至于长成仙人掌，不要害怕，前途是光明的，道路是曲折的！谢谢。 问题五 听众提问：我的经历很多，确实从工农基层出来的，我干律师的时候特别关注老百姓的权益，但我发现中国现正在不断地划分不同的阶层，法律职业共同体应该拥有一个共同的文化价值观，一个文化底蕴，这个到底在哪里？刚才谈到一个律师出家了，但很多律师都维护一些暴发户，很少有怜悯性。我们律师如何掌握自己的本位，如何拥有自己的成熟的文化观，健康地成长，形成一个真正的法律职业人共同体，能有这一天吗？我们共同的起点在哪里？谢谢！ 钱列阳：谢谢我的同行。我觉得如果说我们今天的土壤已经很丰厚了，法律共同体已经完成了，我今天站在这里，恐怕满屋子没有这么多人，而是没有人了。所以，我觉得律师应该是法律职业人里最活跃的因素，因此，我们应该看的更远、更深，这是历史给我们的使命。正因为我们负有这样的使命，“法律职业共同体”叫的最多的是广大律师，其次，法官、检察官、公安也是在学者和律师的引领下，我们一起从今天走向明天，走向后天。正因此这样，我们的观点看在哪一个阶层，我认为就看在学法律的人的阶层，因为法律职业人共同体是引领13亿人最终走向法制社会的火车头。谢谢。 贺卫方：我补充一点，其实刚才这个律师提到一个非常有趣的问题，就是律师内部阶级结构的问题。实际上法律教育在一定程度上正在制造这种阶级结构，比说名牌法学院培养出来的学生很牛气，对外地一些偏远的学校毕业的人很客气，里头透着一种冷漠。还有，大都市里的律师事务所很牛气，不打小人物的官司，什么两个乞丐被城管抓了不管，专管大官司，刘晓庆案件就可以打。这会形成服务市场的阶级意识，有些人专门为高端市场服务，有些人专门为低端市场服务。美国也是这样，美国有一半的律师在大城市的大律所里，收入也高，招收的新律师往往都集中在几个精英法学院里，起薪点也高。还有一半律师是赤脚律师，在县城里给人服务，经常是一人制，就跟乡村医生什么病都看一样。大城市里律师分工很细，基层的律师也有好处，就是适应面很广。大家高端有高端的市场，低端有地低端的市场，有人吃富人，有人吃穷人，总之，律师都是吃别人的。 问题六 听众提问：我想请问刘桂明总编，我作为一个快毕业的硕士研究生，有一种困惑，打官司是打关系，我们研究生3年学习书本知识，对于打关系这个我们既熟悉又很陌生的问题，也很困惑，请指点一下。 刘桂明：我这个人习惯作配角，我这个配角也有上台的时候，当一回主角吧。我想这位同学提的问题就两个字——选择，作为一个毕业生，对未来如何选择，就像找老婆一样，结婚前一定要选择自己喜爱的，结婚后要喜爱自己选择的，千万不要倒过来。我觉得选择自己的职业也是一样的，首先选择自己喜爱的，第二选择自己适合的，第三选择自己应该的。最关键的是第三点，实际上我们首先面临的是喜爱的，当面临选择自己喜爱的时候，不管钱多钱少，地位高低，一定要选中。 做为律师，在对职业的认识比较模糊，对将来不知道怎么定位时，应先选择喜爱的，当感觉不喜爱的时候，应该选择合适的，当感到选择适合的，选择自己应该的事情。关于内部阶层的划分问题，这是必然面对的问题，这是社会的多元化。我们律师业的发展也需要多元化，我们选择律师职业时候，应该知道有很长一段时间可能挣不到前钱，实现不了自己的愿望，这时候需要一点耐心，有时候需要与权力斗争的勇气、正义感，有时需要保护自己的悠着点的精神。我们推动社会有时不是一步两步，有时候需要半步。我们律师群体是最活跃的群体，负担比较少，忧虑比较多，这是我们律师的现状。 做律师有四个阶段：选一个律师、当一个律师、像一个律师，是一个律师。这是一个非常的过程，我们一定既要有耐心，同时要专心。做律师，先做人，先做学问。现在做律师其实很难做的，我们律师目前很复杂，有从检察官、法官出来的，有从做生意出来的，将来清一色全部是从法学院出来做律师的人。所以，大家要选择做律师的话，既要看到现在，也要看到将来。谢谢！ 问题七 提问七：我今天来听讲座，是因为看到报道说贺卫方老师您不再收研究生了，我觉得贺卫方老师非常有才华，我想知道您为什么不收学生了。今天来到会场看到这些热情横溢的同学，我姑娘说：妈妈，这个爷爷讲的真好！我非常欣赏贺老师是讲真话的人，您现在转变观念了吗？ 贺卫方：姑娘，以后就叫我伯伯吧，虽然白发多了一些。非常感谢你的关心，我觉得媒体报道、网上议论已经是太多了，最简单的是，我对现在北大法学院的硕士研究生入学的考试方法非常不满意，我是带外国法律史专业的研究生，但一个学生要考我的研究生，复习时候压根儿不需要关注外法史。另外，我们发现在学校的学术制度的决策中，教师严重地边缘化。大学就是由教师和学生组成的独特的机构，但是现在的中国大学不独立，大学完全受制于教育行政管理部门，比如在课程设置方面没有自主权。 一个美国人考大学，就参加全国统一性的考试，很容易过，可以报告无限多的大学，各大学出不同的题，一定要错开考试时间，让你考不同的学校，还要考察你在读书期间各种表现。这样的话，他会收到很多学校的录取书，再选择其中一个。他们有很多选择机会，而我们只有一次。我们1949年以前的制度不是这样的，不是全国统一的考试，都是清华考清华的，北大考北大的，南开考南开的，然后学生择优录取大学。现在的制度完全扼杀了我们教育的生机，而我们怎么办，我们只能发出愤怒的吼声，我觉得不发出不行了。但是效果怎么样，也不知道。 我自己觉得，我已经把大话说出去了，只要制度不改变，我每年只招收一个硕士研究生，对学校来说倒不是一个特别大的损失。如果说有损失的话，倒是别的学校有几个大四的学生寄来了他们写的文章，我觉得写得真的不错，他们已经准备了两年考我的研究生，结果最后我一宣布，完全断了他们的路，我觉得特别遗憾，但可能为了制度的发展有一点局部的牺牲，是不是也只能如此，也是一件很无奈的事情。我当然希望有转机，让我重新高高兴兴地迎接我的新生，谢谢！