实践中，关于补缴社保费的几点思索

近期几个劳动争议案子，均涉及到补缴社保费诉请，但实践中的作法又让人很是苦恼：

一、用人单位在社保缴纳方面常见的错误做法：

1、不签劳动合同，不缴纳社保；

2、试用期不缴纳社保，待试用期满转正后再缴纳社保（包括补缴试用期的社保）；

3、用人单位与员工签订不缴纳社会保险的协议或者“自愿放弃社保声明”；

4、约定不缴纳社保，代之以现金补偿；

5、约定按照最低缴费基数缴纳社保，用人单位将“节省”的社保费部分补偿给劳动者（包括工资一部分银行打卡，一部分现金，社保按照银行打卡部分缴纳）。

二、发生劳动争议后，可以对缴纳社保费进行调解吗？

2012年5月，上海某区劳动仲裁委某仲裁员主持调解，其中有一项内容为，将单位应当补缴的社保打三折以现金形式支付给劳动者，个人也无需再向社保中心补缴社保。本律师认为这样的调解已经严重违反《劳动法》和《社会保险法》。

《劳动法》第72条明确规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。

《社会保险法》第60条明确规定，“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”

缴纳各项社会保险费是用人单位和劳动者必须履行的法定义务；而且缴纳社会保险费的法定义务必须以法定形式履行，对于用人单位未按照规定缴纳社会保险费的，劳动行政部门应当责令其限期缴纳并加收滞纳金。社会保险相关规定本身是属于社会法的范畴，用人单位、劳动者和劳动保障行政部门之间基于社会保险费的缴纳而形成的行政法律关系是一种公法关系，这种公法意义上的法律关系不得由用人单位和劳动者以私自合意方式予以任意变更。同时，社会保险费的缴纳关系到整个国家社保基金的安全，关系到劳动者年老、失业、医疗时的保障，甚至社会稳定。任何机构均无权借任何名义，免除用人单位和劳动者缴纳社会保险费的法定义务。

三、针对目前缴纳社保费争议仲裁受理、法院不受理怎么办？

2010年9月14日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)施行后，法院基本上是关闭了社保争议受理的大门。该司法解释第一条明确规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”除了这种情况之外，社保争议法院一律不在受理。

但问题是，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第四项，社会保险争议应当受理，目前，上海劳动仲裁委对此类争议是受理的，庭审中曾听到仲裁员解释说，劳动仲裁是暂代理社保中心受理此类争议。

如果一份劳动仲裁申请书中有包括社保争议在内的多项诉请，劳动仲裁阶段是没有问题的，但法院不受理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十七条规定，“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”，对于包含社保争议在内的仲裁裁决书，如果对其中任何一项（非社保争议）诉请不服，依法向法院起诉的，整份裁决书不发生法律效力（社保项裁决肯定也是不发生法律效力的）。

面对现实中的裁诉不对接，怎么办？

陈新军律师建议：今后再有涉及社保请求的劳动争议案子，将社保请求单项制作一份劳动仲裁申请书，作为一个单独的劳动仲裁案子申请仲裁，这样势必浪费有限的司法资源，同时也增加办案律师的工作量，但好处也是显而易见的：只有一项社保诉请的劳动争议案子，仲裁裁决书做出后，无论用人单位或劳动者不服起诉，法院均不受理，理论上，自仲裁裁决书送达15日后直接成为生效的法律文书，这样劳动者可以直接申请法院强制执行。