一审判决有罪 二审发回重审

海南新概念律师事务所 李大兴

基本案情

张某吾原系国家工作人员，曾任某局领导，现为退休干部。2011年，张得知建设瓜菜大棚可以申请财政补贴后，便到县农业局咨询相关流程，接着找到李某冲，与李商量利用李承租的土地用于建设瓜菜大棚。李同意后，张便以李的名义向县农业局申请建设中档型钢管的瓜菜设施大棚40亩，每亩补贴15000元，经县农业局审批通过后，张找到县建筑设计室的吴某保，让其在提供的40亩土地地形图上帮忙设计瓜菜大棚。吴在该地形图上共设计了17个大棚。然后，张、李两人自行购买建造大棚的材料，请施工队按照设计图纸施工，但在施工中，两人私自改变大棚的排位，建成后张又找到吴让其帮忙做大棚工程结算，吴在不做测量不做验收的情况下出具了注明建筑面积40亩，造价1301148元的工程结算书，后张以李的名义向县农业局递交验收申请。2012年7月17日，县农业局组织科技局、财政局、人大办等有关单位对该项目进行验收。验收时没做实地测量，就出具了验收合格表和验收报告，认定李的瓜菜大棚属于中档型钢管荫棚，面积40亩，每亩造价3.01483万元，每亩补贴15000元，补贴金额60万元。2012年8月，李收到瓜菜大棚的财政补贴资金60万元。经鉴定机构鉴定，李的大棚面积为18亩，每亩造价30193.92元，补贴标准应为1.5万元/亩，财政应补贴27万元，多补贴33万元。

鉴于上述事实，县人民法院于2016年作出一审判决，分别判处张、李有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元，退还的赃款291900元予以没收，对未退还的38100元，依法予以追缴。

案情分析

一审判决后，张找到辩护人。辩护人了解情况后，对一审判决提出质疑：大部分证据都证明张无罪，有罪的证据只是审计报告和鉴定意见，而这二份证据只能证明现状，不能证明原始状况，不能证明张有罪。因此，张是欲加之罪，可作无罪辩护，应该能够改判。张听到此，心甚慰。要知道，作为退休干部，一旦最终张被确定有罪，不光是名声不好，而且会被双开，退休待遇从此没有了，后半辈子的生活没了着落，工作一辈子，到时会落得一场空。况且，还有几十万被迫退缴的钱款和即将被追缴的剩余赃款。此等利害关系，不说自明。张于是与辩护人办理委托手续，辩护人写好上诉状，随即为张提出上诉。

案件结果

二审审理过程中，法官询问有没有新证据提交，如没有便作书面审理。在此情况下，辩护人将重点放在了辩护词上。除口头向法官阐明了辩护人的观点外，将精心准备的辩护词提交给了法庭。2016年9月12日，二审法院下达了海南省第二级人民法院（2016）琼97刑终344号刑事裁定书，认定原审判决事实不清，证据不足，且程序违法，裁定：撤销原判，发回重审。虽然没有直接改判无罪，但最终的结果是显而易见的，辩护是成功的。

附：1、上诉状；

2、辩护词。

刑事上诉状

上诉人：（略）

上诉人不服某县人民法院（2016）琼9025刑初40号刑事判决，提起上诉。

上诉请求：撤销某县人民法院（2016）琼9025刑初40号刑事判决，依法改判上诉人无罪。

理由如下：

一、一审判决认定事实错误

一审判决将鉴定结论当成了本案的基本事实，认定“李大棚存在面积之和为12000平方米（折合18亩），每亩造价30193.92元，补贴标准应为1.5万元/亩，财政应补贴27万元，实际补贴60万元，多补贴33万元”。也就是说，之所以认定财政多进行了补贴，是基于大棚面积从40亩被认定为只有18亩，补贴自然就多了。那么，大棚面积究竟是40亩呢还是18亩？这是本案的关键，必须弄清楚。首先，上诉人向设计部门提供并要求设计的是26666.8平米的土地面积地形图，这远远不止18亩，而是40亩有余；其次，设计部门说在40亩的面积上只能建造这么多，包括瓜菜地里的道路交通及其大棚建筑剩下的边边角角在里面；再次，主管部门认为，根据农业厅和财政厅的要求，对大棚的面积只需用GPS测量，且没有明确大棚建筑面积的定义，道路或者其它相关设施面积也应该包括在内；最后，审计部门之所以与验收组确定的面积不一致是因为只测量了大棚面积，没有包括道路及相关设施面积。不难看出，大棚的补贴面积应该以什么为计算依据，是问题的焦点。按照主管部门省厅和县局的要求和理解，大棚面积包括道路、大棚间的距离和相关设施的面积在内。如此看来，涉案的大棚面积应该是40亩，而不是18亩。因此，上诉人等虚报面积骗取补贴的犯罪事实根本就不存在。

二、一审判决采信证据错误

一审判决对应该采信的证据没有采信。证人王光庆是主管部门农业局的具体负责人员，对涉案大棚组织进行了验收。根据他的证言，他都认为大棚的面积不仅仅只是大棚本身的面积，还包括道路及相关设施的面积。证人吴清保也明确说明，40亩的土地面积只能建设他所设计的那么多大棚，其他的是道路和相关设施。以上两人的证言是相符的，能够证明大棚的实际面积应该是40亩。根据常理，大棚的面积也不能仅仅只测量出一个个大棚的实有面积再相加，而将大棚间距离、道路和相关设施排除在外。这样得出的大棚面积显然是不符合实际的，自然会大大缩小其面积，得出错误结论，造成虚报冒领政府补贴的假象。

一审判决对不应该采信的证据进行了采信。审计报告只对涉案大棚的现状进行了审计，对大棚建设当时的面积没有提及，而补贴针对的是当时的面积不是现状面积，此审计报告不能作为定罪的依据。司法鉴定意见程序违法，鉴定人不具备鉴定资质，其鉴定结论是不能作为证据使用的。况且，其鉴定的也只是现状，并不能说明当初的实际大棚面积是多少，此鉴定意见也不能作为定罪的依据。

三、一审判决定性错误

1、一审判决认定诈骗罪错误

既然一审判决对上述事实认定错误，必然会导致对事情的性质作出错误的判断，将无罪定为有罪。犯罪的客观事实都不存在了，就更无所谓犯罪之说。正所谓：皮之不存，毛将焉附？

2、一审判决将上诉人定为共犯错误

上诉人既不是大棚的业主，更没有领取任何补贴，也没有与李共谋，存心想通过建设大棚骗取政府的钱款，其与李只是朋友关系，出于助人为乐的善意，帮文化水平不高的朋友动动笔写申请，利用关系跑跑腿打听一些信息。纵使李有犯罪行为，也只能由他本人负责，与上诉人无关。

综上所述，一审判决认定事实错误，采信证据错误，定性错误。上诉人不构成犯罪，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无罪，还上诉人清白。

此致

海南省第二中级人民法院

上诉人：

二0一六年十月二日

辩 护 词

（二审）

审判长、审判员：

海南新概念律师事务所接受本案上诉人张某吾的委托，指派我担任其辩护人。接受委托后，我查阅了案卷，询问了上诉人，并到大棚现场进行了查看，对案情有了清楚的了解。我坚定地认为，一审判张某吾有罪是错误的，理由如下：

一、一审判决认定事实错误

本案的焦点是大棚的实际面积究竟有多少，而恰恰在这一至关重要的问题上，一审判决作出了错误的认定。关于这一点，有三种不同的说法：一种是经过验收通过的40亩，一种是审计报告认定的19.01亩，还有一种是鉴定意见确认的18亩。三种说法哪一种更可靠，值得甄别。验收通过的亩数是在大棚建造完工后，对当时情况的固定，更具有可信性。而审计报告和鉴定意见认定的亩数都只是对现状的测量，不能反映原始的真实数据。补贴是根据当时的田亩数而不是根据现在剩余的田亩数决定的，怎么可以只以现状来作判断标准呢？一审判决偏听偏信鉴定意见是不负责任的。

补贴已过去几年，时过境迁，此大棚已非彼大棚。特别是众所周知的威马逊台风对海南破坏甚巨，大棚更是在劫难逃，几夷为平地，加之管理不善、被人偷盗等，种种因素叠加，可谓是雪上加霜。如此一来，剩余的大棚只能是残破不堪，了无痕迹，数量必然大打折扣，几乎毁损过半。这些真真切切的情况，一审判决全然不予考虑，不符合以事实为依据的法律准绳。

大棚的实际面积是多少，卷宗的众多证据是能够证明的，先有申请、设计；再有建造、结算；后有验收、审批，一个环节接着一个环节，能够形成一个完整的证据链，完全能够说明事实。一审判决仅以验收小组未实地测量就否定验收通过的亩数是没有说服力的，纵然验收时有这一个瑕疵，但也不足以否定验收结论。农业局、财政局、科技局、人大等验收组的人，非等闲之辈，名曰“专家组”，都具备相应的职称，就是目测，也不会将18亩看成40亩，多一倍有余。就是一个普通的农民，都不会如此眼拙，犯这般低级的错误。

审计报告和鉴定意见就不只是瑕疵的问题，而是存在二个严重的缺陷。第一个是只是对现状的认定，不能反映原始状况，不足为凭。第二个是只实地测量了大棚的面积，而没有统计道路、田梗以及大棚之间的距离。根据常规和主管部门意见，这些都是应该计算在大棚面积之内的。通过实地查看很容易就能了解，各大棚之间有间距，并竖行分成两个大的片区，中间有道路供通行，横列也有五条宽一米多的间隔，方便生产作业。再加上田间地头，都是为大棚生产服务的，是大棚的一个整体，面积着实可观，审计报告和鉴定意见将这些统统排除在外，面积焉能不缩水！

由此可见，验收报告的可靠性要高，审计报告和鉴定意见不足为信，而一审判决恰恰是依据鉴定意见确定的大棚亩数显然是错误的。

二、一审判决证据不足

1、绝大部分证据都证明张无罪

本案的绝大部分证据，从土地承包合同、申请审批表、设计方案，到工程结算书、验收合格表、验收报告，乃至当事人的供述、相关人员的证词，都充分说明，补贴是遵照程序和规定办理的，符合政府文件精神，满足领取补贴条件，不存在虚报冒领，骗取补贴的犯罪行为。纵使相关工作人员在验收工作中存在不足，但这也不能归罪于当事人，由当事人来承担如此严重的后果。何况，其工作的不足并不能否定大棚的实际面积，否定验收的结论。

2、二份有罪证据没有效力

能够作为有罪证据的无非是审计报告和鉴定意见，而这二份证据却明显缺乏证据效力。审计报告是政府行政部门作出的，不具有中立性，且审计不符合刑事诉讼的程序性要求，通常不能作为刑事案件的证据使用。正是这样的原因，侦查机关才聘请了鉴定机构进行司法鉴定。该鉴定意见在“委托鉴定事项”中明确说明：“对白沙县阜龙乡李瓜菜大棚现有数量进行清点，对基地大棚的现有面积进行测量，并对其造价以及经济指标进行相关的鉴定”。鉴定意见只是对“现有数量”和“现有面积”进行“清点”和“测量”，只能证明大棚的现状，对几年前的大棚数量和面积根本就没有证明力。

3、应该调查的证据没有收集

原有的大棚面积究竟是多少，除了现有的以外，还应该包括被台风打坏的，被人偷盗的等。这一点其实并不难弄清楚，只要找一找相关的证据和当事人，就可以揭开真相。比如，整个大棚的造价，根据当事人的说法花去了一百二、三十万，李和张都说出了具体的明细，甚至资金的来源都有交代，属实与否调查便知，公安机关却并没有这方面的材料。此证据至关重要，完全能说明大棚的实际面积。再比如，当时的施工人，对面积和造价都是最知情的人。遗憾的是，尽管当事人如实地告知了办案人员施工人的绰号“爸金”，还有他的手机号码。可办案人员并没有去找他调查核实，任凭案件存在疑点，任凭证据存在空缺，任凭事实存在虚假。

三、张没有犯罪的主观故意

只要稍稍想一想，就可以知道，李不具有骗钱的主观故意，作为局外人的张就更无从说起了。试想，为骗60万的补贴，反倒花去一百二、三十万，明显的亏本生意，傻子都不会做。就按审计和鉴定确定的面积来算，也得花60万左右，几无所剩，所为何来？

要说张与李共谋，如此来骗钱，就更说不通了。一个傻瓜都不会去干的事，两个不傻的人会算不过来这个账？建设大棚是国家和政府大力宣传并鼓励、支持的事，作为李的好朋友，张帮助其提供资金、跑腿办事，并没有获得任何利益。明明是助人为乐的美事，却帮出个罪过来，令人寒心。纵使李有罪，也不能祸及张，建大棚和领补贴的法律主体都只是李，与张无关，凭什么张要一起来背这个黑锅？

尽管张参与其中，但没有任何证据证明两人进行过共谋，一起商量如何骗取政府的财政补贴、如何分赃等。共同犯罪必须有共同的犯罪故意，如果没有，就是李犯罪了，也不干张什么事，不能将张平白无故地牵连进去。

综上所述，一审判决认定事实错误，且证据不足，其有罪证据没有证明力，没有证据显示张与李共谋骗取政府补贴。二审法院应撤销原判，依法改判上诉人张某吾无罪。

辩护人：

二0一六年十二月九日