原告张峰（35岁）和原告何妮（31岁，人名均为化名）系夫妻关系，妻子何妮有智力障碍。二原告于2000年11月24日依法领取结婚证开始共同生活，婚后未生育。被告何华和杨丽亦为夫妻关系，系原告何妮的生身父母。2004年农历2月18日，经原被告双方协商同意，由二被告出面为二原告抱养了一女婴，取名张敏。抱养的当月，二被告以原告方缺乏抚养能力及对张敏生父母有承诺为由，经二原告同意，将张敏抱回自己家中代为抚养至今。在此期间，原告方多次向二被告要求履行抚养、监护义务，二被告未同意，为此双方多次发生纠纷并打架，经双方村委会调处亦未能解决。

另，因不符合收养条件，原被告双方至今未依法办理收养登记手续。二原告持有生育第一个孩子登记证和张敏的出生医学证明（父母姓名：张峰、何妮）及公安机关出具的为张敏办理的常住人口登记卡一份。目前，孩子张敏已在被告所在村小学上学。

【审判】

本案争议焦点：原被告双方抱养的孩子张敏的合法监护权益能否得到法律保护？在收养法已生效多年的今天，“抱养”在我国农村仍然相当普遍，如发生纠纷，此类孩子的法律地位如何界定？

本案中的二原告，由于某种原因，一直未生育，于是原被告双方协商共同为二原告抱养了张敏。但因原告张峰的妻子何妮有智障，张峰要挣钱养家，所以经二原告及其父母同意，孩子自小便由外公外婆代养，双方一直承认孩子是为二原告抱养的，并为孩子办理了户口登记手续。可由于长期抚养，现二原告感到自己的监护权受到影响，怕长期下去会影响大人与孩子的亲属感情，张峰之父母也愿意并有能力代儿尽抚养孩子的义务，想要回孩子自己抚养，二被告竞不愿配合，为此多次发生纠纷，最后状诉法院请求解决。

调解中，原告方以几代单传，坚决要求将孩子要回由自己监护、抚养，二被告承认孩子是张家的，但以长期随自己生活，改变监护对孩子成长不利，待长大后再给为由不愿交还孩子。

此案应当如何判决？一种意见认为，此案原被告双方均未办理合法的收养关系，均无合法的监护权，我国法律上无“抱养”一说，所以应当依法驳回二原告的诉讼请求；另一种意见认为，我国农村事实上的抱养，就是法律上所说的收养，办理了合法的收养手续的，就是收养，因为种种原因（包括不符合法定收养条件）未能办理合法收养关系的，便是抱养。抱养情况在我国广大农村甚至城市相当普遍，抱养的孩子和“父母”的合法权益同样应当受到法律的公平保护，所以本案应当依法确认二原告的监护权。

合议庭采纳了第二种意见。凤翔法院经审理认为，原被告协商一致为二原告抱养了张敏，虽然二原告至今未办理收养手续，但张敏已在二原告所属集体经济组织享有社员权利，为维护少年儿童的合法权益，在张敏收养关系未依法确立前由抱养人即二原告履行监护职责较为妥当。二被告称原告方缺乏抚养监护能力，二原告与张敏未实际产生父母子女身份关系，二原告无诉讼主体资格，法院不予支持。由于张敏被抱养已经六年，并已到接受义务教育阶段，综合本案实际情况及农村的善良风俗，群众公认二原告系张敏之“父母”，张敏系二原告的女儿。为保护未成年人的合法权益，维护稳定的社会生活秩序，法院依据《中华人民共和国民法通则》第十六条、第一百零四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二条第二款，判决如下：在收养关系未依法确立前张敏由原告张峰和何妮监护。案件受理费100元由二被告交纳。

判决后，双方均未上诉，现该判决已生效。

【评析】

第一种意见是不顾社会生活事实和善良风俗，机械适用法律，回避矛盾而不是解决矛盾，不符合实事求是的原则，笔者不能苟同，笔者同意第二种意见，即判决意见。理由是：

一、未办理收养登记的“事实收养”亦应受到法律保护。

《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。第二款规定，只有在未成年人父母双亡，或者丧失监护能力，或者被取消监护人资格的情况下，才能由未成年人的祖父母、外祖父母担任监护人。

本案中的孩子张敏从一出生便被生父母送二原告抚养，脱离了生身父母的抚养和监护，虽然经二原告同意，一直由“外祖父母”二被告抚养，但名义上一直是二原告的孩子，这一点双方没有异议。虽然未能办理合法的收养关系（据二原告诉称，民政部门当时认为他们不符合收养条件），但群众公认二原告与张敏有事实上的养父母关系，这一关系应当受到法律保护，明确并稳定孩子法律上的监护权无论对抱养父母的情感需求还是对张敏的健康成长十分必要，。《中华人民共和国婚姻法》第二条二款原则规定，我国婚姻法依法保护妇女、儿童和老人的合法权益。

关于收养，《中华人民共和国收养法》在第二章收养关系的成立第六条规定，收养人必须具备以下条件：（一）无子女； （二）有抚养教育被收养人的能力； （三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病； （四）年满三十周岁。该案的当事人于2004年抱养张敏时二原告均不满三十周岁，所以未能依法办理收养登记手续。但其满三十以后完全可以补办合法的收养登记手续。可二原告仅为张敏办理了户口登记手续一直未补办收养手续。所以，本案中的当事人对张敏的“收养”虽不是收养法认可的收养，但是一种民俗认可的抱养。且这一抱养并不违背社会公德。

二、从立法和司法角度明确“抱养”双方当事人的的法律地位和人身、财产关系十分必要。

虽然关于“抱养”孩子的法律地位及相关权益在我国目前的法律中还是空白，但法律并未禁止这种行为。这种抱养情况无论在我国历史上还是当今，在一些地方还是客观存在，所以亟待立法机关或人民法院作出相关解释以便规范执法，维护相关当事人的合法的民事权益，稳定社会秩序。

按我国目前的法律规定，关于父母子女关系的种类有两种，即自然血亲的父母子女关系和法律拟制的父母子女关系，自然血亲的父母子女关系，包括婚生的父母子女关系和非婚生的父母子女关系；法律拟制的父母子女关系包括养父母子女关系和形成抚养关系的继父母子女关系。民间的抱养行为产生的“父母子女”关系是否属于法律拟制的父母子女 关系，这种关系产生的监护责任及人身、财产和其它权益在法律上是否可以比照养父母子女关系和继父母子女关系予以处理，这种事实收养行为如法律不予承认，无效民事行为产生的法律后果如何平衡和解决，这些都有待收养法在修改时予以考虑，也有待通过相关法律解释进一步明确和完善。笔者赞同在不违背法律法规明确规定、不存在规避法律或政策的前提下，对这种“事实收养”可以参照养父母子女关系的规定予以处理。因为不管法律承认与不承认，“被收养人”的人身权都应当受到法律的保护。自然人的人身权始于出生终于死亡，且每个人的人身权的内容和范围一律平等，这是人的基本权利，保护人身权是我国法律的最基本的职能之一。我国的宪法和以宪法为依据的其他法律部门都对人身权作了最严密的保护。毫无疑问，被事实收养人的人身权也不例外，而且更应该受到法律保护的特别关注。因为这些事实收养的“被收养人”的生父母已经脱离这些孩子，有的可能都已无法找见，如果法律再不予救济补充，那么，这些被事实收养人的人身权利（如生命权、健康权、受抚养教育权等）将失去保障。另外，保护事实收养人的人身权也符合公平正义的社会主义法治理念。这些当事人作出这些“抱养”行为时，大都是出于善意，即就是未办理合法的手续，违法性也不大，所以他们也应当受到法律的救济和保护。

三、法无明文规定 善良民俗可依

现实生活中，确有不少事实行为不在法律规范之中，依靠传统习惯和道德规范进行调整，“抱养”便是这种情况之一。法律虽无明文规定，但善良民俗习惯，如不违背法律的基本原则、法律的强制性规定和国家政策，符合社会公德和规范，亦应受到法律保护。2009年底，陕西省高级人民法院出台了《关于在审判工作中运用善良风俗习惯的意见》，对全省各级法院运用善良民俗化解矛盾纠纷提出了明确要求。该意见指出，在审理和执行案件中运用善良民俗习惯，应把握以下原则：（一）不违法性原则；在审理和执行案件中运用善良风俗，不得违反法律的基本原则、法律和行政法规的强制性规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益，处理结果符合社会公平正义。（二）补充性原则；善良民俗习惯是法律的有益补充。（三）合理性原则；运用善良民俗习惯，应当符合社会主义核心价值的要求，体现社情民意和公理，不得违背公认的社会道德标准，并应排除封建迷信等内容。（四）地域性原则。善良民俗习惯有地方性特点。笔者认为，本案中二原告因不能生育而根据民俗实施的对张敏的“抱养”行为符合省高院《关于在审判执行工作中运用善良民俗 习惯的意见》中的四项原则的规定，凤翔法院判决确认二原告的监护权符合立法精神亦符合善良风俗习惯的要求。