尊敬的审判长、审判员：

广东卓建律师事务所接受上诉人***家属的委托，指派林凤律师担任深圳市中级人民法院审理的***强奸罪案的二审辩护人，为***辩护。辩护人通过分析本案卷宗材料后认为：***客观上没有实施强奸的行为，一审判决认定其实施了强奸行为，认定错误。

　　一、一审法院孤证定案，被害人案发当时意识模糊，多份笔录自相矛盾，其陈述不能作为认定犯罪的证据

一审法院认定强奸行为的发生的证据不足，本案认定被告人强奸被害人行为发生的全部证据只有被害人的陈述，本案的另一份证人证言就强奸部分事实完全是从被害人处转述，不是一审法院认定的可以相互印证，而且客观真实。

被害人自述"那天晚上一共去了两次厕所，第一次上厕所时还没意识到是‘老余’"。厕所并不在卧室内，需要走出卧室，进入厕所，呕吐，又走回到床边，躺下，被害人难道做了这一系列动作后意识还不清晰？被害人自述"被告人（老余）与其老公的体型相差很大，老余身材比较结实，老公身材有点略胖"，一个与老公身材相差很大的人压在被害人身上，她却感觉不出异样？明明说不回家的"丈夫"又回来了，被害人一点异样都没有察觉吗？如果用一审判决书认定的"被害人当晚处于醉酒情态"来解释这一系列疑点，那么被害人当晚必定是处于深度酒醉情态。在深度醉酒状态下，意识模糊，判断能力下降，有时出现潜意识状态，甚至分不出方向，分不清白天和黑夜。如果被害人当晚意识不清晰到如此程度，在没有其他证据的情况下不能仅凭被害人的陈述就判定被告人当晚在双鱼座２Ｅ房间里有摸、吻、压被害人的行为。被害人醉酒亢奋，赤裸着睡觉是否会引起性幻想与现实混淆的错觉，是否会把潜意识状态下的举动错觉为既成事实？

　　并且被害人就强奸细节的三次陈述自相矛盾，不能吻合。4月13日的询问笔录中"被告人摸了她全身，还从后面亲她脖子和脸，后来压到她身上"。4月18日的询问笔言录"他老是想把我拽过来压上去"。四个月后的7月31日询问笔录中"最开始怎么摸的我不知道，因为我睡着了，当我有意识的时候我已经被他给翻过来平躺了，他趴在我身上、压着我"。一份笔录是说先是到处摸她、亲她后又压她，一份是说试图压在她身上，一份又说有意识的时候已经被压着了。语言的具体表达方式固然不必要纠缠，但这不是语言表达方式的问题，是强奸事实的重要细节。本案中唯一一份证明强奸事实发生的重要证据，存在多处矛盾。而一审法院就是依据这三份相互矛盾的询问笔录判决被告人构成强奸罪。在疑罪从无的司法理念下，佘香林案、赵作海的悲剧还要重新上演吗？

　　二、一审事实认定不清

根据刑事诉讼法第162条的规定：作出有罪判决，需据以定案的证据均已查证属实，证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除，对案件事实的证明结论是惟一的，排除了其他的可能性。但是纵观一审判决书，无论是被害人前后矛盾的陈述还是被害人至始至终不知夜入何人的解释，还是被告人欲与被害人发生性关系的推理，全部是以一审法官的主观臆断来做最终判定。欲加之罪，何患无辞！

1、被告人去被害人住所是否经被害人丈夫邀请？

陈国柱的证言说"让妻子先回去，把门反锁好，我妻子问我回不回家，我说不回去睡了……当时被告人也在场"。如果陈国柱所言属实，那么被告人就应该知道陈国柱家里的门是反锁的，如果未经同意就过去，即便有钥匙也是打不开房门的。除了房门被反锁外，陈国柱住的苹果园有9个单元，大门进口处还需密码，被告人只在几年前去过一次，如果没有陈国柱的授意，如何能打开有密码的大门及陈国柱家的房门？一审法院对被告人是如何打开大门的事实不予核查，只以有悖常理来推定，有失法律的公正！被告人与陈国柱是多年的朋友，与被害人也一起玩过很多次，也是朋友。陈国柱经常至被告人处打牌，留宿被告人住处。而且当晚被告人与陈国柱也是谈一单业务的合作，陈国柱邀请被告人至其家中休息，并不是其后证言所讲的"出于客气"。洗脚城的沙发只能倾斜，不能平放，被告人在洗脚城睡不舒服，就推醒陈国柱要去家里休息。陈国柱家与洗脚城是同栋楼，步行两三分钟就到，虽然陈国柱醒后又睡过去了，但是朋友家很近，被告人就直接先过去了。被告人也不能料到陈国柱的太太衣不遮体地在睡觉，犹豫片刻，全身退出。

2、被告人如何拿了被害人家的钥匙？

在洗脚城，被告人与陈国柱邻坐，两人共用一张小桌台。按摩时是全身按摩，谁会在牛仔裤的裤袋里揣着防盗门的大条钥匙坐在那里按摩？何况又是个身材略胖的人。陈国柱及被告人都将钥匙、手机放在身边的桌台上。陈国柱自言：洗脚服务还没结束就睡着了。两人一直保持邻坐。钥匙也就在他们身边的小桌子上。陈国柱被推醒后在被告人买单的工夫又睡过去了，被告人就自行拿了钥匙先过去睡了。

3、被告人在被害人住所到底呆了多长时间？

一审法院认定"被告人在被害人家中呆了长达12分钟时间，显然并非其辩解的只是站了三五分钟，什么都没做就离开了。"一审法院认为被告人在被害人家呆了长达12分钟的时间，12分钟的时间不可能什么都不做。可这12分钟是怎么来的呢？辩护人经查阅监控录像发现，被告人于3时04分40秒跟随另一路人进入电梯按下电梯楼层后，电梯上行，3时05分01秒出电梯，电梯随路人继续上行。被告人上电梯时按错了楼层，按了三楼（被害人住二楼），这一点可以通过监控录像显示电梯上行用了20秒的时间来证实。被告人出三楼电梯后，通过一梯九户的走廊走到尽头（被害人住在最里面一间），打不开门，又走到消防楼梯，从楼梯下到二楼，再通过长长的走廊走到被害人家门口，用钥匙开启房门进入，离开时等待下行电梯，3时16分40秒进入下行电梯。监控录像显示被告人一路上都是慢腾腾地走着，再除去走错路、开启房门、等待下行电梯的时间，被告人能在被害人住所停留的时间也就只有三五分钟。一审法官只以简单的减法（3时16分减3时04分）就确定了"长达12分钟"的理论，严重背离事实。

4、被告人是否有实施强奸的意图？

一审法院认为"结合其上身未穿衣服的细节来分析，其并非是单纯的抚摸、猥亵被害人，而是有与被害人发生性关系的目的和具体行为"。除去辩护意见第一点就是否真的发生猥亵被害人的合理怀疑外，首先被告人上身是否穿了衣服只有被害人前后不一的证言说明。其次，如果被告人为了追求强奸的目的应先把裤子脱了，而不是不穿上衣。《刑法》第236条规定的强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。强奸首先是指男女之间的性交行为，其次要使用暴力等使妇女不能反抗的手段。依据被害人的陈述："被告人没有欧打被害人，被告人也没有脱裤子，第二次从房间出来被告人也没有追赶被害人。"一审法院认为"由于被告人酒后控制力下降并且被害人不配合，未得逞"。强奸本就不需要被害人配合，被告人身材强壮，被害人开始时处于醉酒、熟睡状态，后又意识模糊，也没有大喊大叫，如果被告人真的意欲强奸，没有什么被告人意志以外的原因能够阻止强奸事实的发生。而且如果被告人真的实施了强奸行为，并象被害人陈述的在厕所外有与其对话，那么被告人定然不会再回去洗脚城并睡在被害人老公身边。

5、被害人为何事发两个多小时后才打电话给自己的老公？

被害人陈述其老公回来时，她去开的门，证明被告人走时关了门。从现场勘察照片来看，被害人住所是小户型居室，防盗门是厚重的铁门，被告人离去时关门的声响，在居室的任一房间都可听见。被害人为何在被告人离去后两个多小时才打电话给自己的老公？而且电话的第一句是问老公是否有回来过？这说明被害人并不能确定来人是谁。按正常人的理解，事发后被害人应急切地想知道来人到底是不是老公？应立即给老公打电话确认。为何两个小时后才打电话？只能说并没有发生什么事，被害人迷迷糊糊一直睡到5点多惊醒，睡梦中感觉有人回来，以为是老公，惊醒后发现自己赤身裸体，又没有老公的身影，难免身受惊吓，疑为遭受猥亵。

综上，辩护人认为：一审判决认定***的行为构成强奸罪，但一审判决书并没有充分证据证明***客观上实施了强奸被害人的行为。因此一审判决书认定上诉人***强奸罪证据不足，请二审法院撤销深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第****号刑事判决书，改判***无罪。

以上意见供各位审判人员合议时参考。

广东卓建律师事务所

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