福建大易律师事务所

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被告人李XX贩卖毒品罪、盗窃罪一案一审

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

福建大易律师事务所接受本案被告人李XX家属的委托，指派本律师作为本案涉嫌贩卖毒品罪、盗窃罪被告人李XX的一审辩护人，现根据本案客观事实及相关法律提出如下辩护意见供法庭参考：

一，关于本案的定罪问题

本辩护人对起诉书指控被告人构成贩卖毒品罪、盗窃罪均有异议。本辩护人认为公诉机关所指控的犯罪认定事实不清、证据不够确实充分。理由如下：

（一）公诉机关指控被告人李XX犯贩卖毒品罪、盗窃罪仅有被告人的口供与同案被告人吴XX的供述作为定案证据, 并没有达到刑事诉讼的证据要求,即证据要确实、充分。

根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知规定："有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。" 就本案犯罪事实而言，同案被告人吴XX和被告人李XX之前并不认识，只是到被公安机关抓获时才认识，其所供述的犯罪事实及犯罪情节并没有得到完全印证，且被告人李XX的口供与同案被告人吴XX的供述并不完全吻合。

另外，关于盗窃罪本辩护人有以下异议：

首先，本案盗窃罪没有报案人报案，也没有经过侦查机关立案侦查，不符合刑事诉讼的程序要求。其次，公诉机关对本案李XX犯有盗窃罪的认定也仅凭被告人的口供，其盗窃行为也没有得到同案被告人吴XX的指认。第三，公诉机关没有对本案所盗窃的数额作出认定，亦没有其他证据加以印证。因此，公诉机关对该犯罪事实的认定证据不足，本案盗窃罪名不成立。

（二）对本案罪名的定性，应认定为非法持有毒品罪。

本案中，由于公诉机关指控本案被告人李XX构成贩卖毒品罪证据不够确实充分，故不能以贩卖毒品罪定罪量刑。根据上述《会议纪要》规定："对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪"。实际上，被告人李明辉并没有实际参与贩卖毒品，只是窝藏、转移了他人的部分毒品，并非法持有。因此，本辩护人认为：公诉机关在没有充分证据证明被告人李XX参与贩卖毒品的情况下，应根据上述法律规定，将本案的罪名认定为非法持有毒品罪。对于此意见，建议法庭予以重视并采纳。

（三）就本案关于"明知"的认定问题

根据最高人民法院、最高 人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通告规定："走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的"明知"，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为"。同时上述《会议纪要》对主观明知的认定问题也明确作出规定："毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其"应当知道"，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
1、执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
2、以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
3、执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；
4、体内藏匿毒品的；
5、为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
6、采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；
7、采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
8、其他有证据足以证明行为人应当知道的"。

根据上述规定，本案中的"明知"，并不具备上述情形，且公诉机关也没有其他证据证明行为人应当知道的。本辩护人认为，本案的"明知"应当指的是被告人李XX在其雇主要求载他从沈阳前往广东之前，就应该知道雇主"勇哥"要去贩卖毒品而仍为其开车载他前往的情况下，才能认定为"明知"。而实际上，被告人李明辉只是在龙岩务工时经朋友"猴子"介绍给"勇哥"当司机，之前并未与其雇主"勇哥"畜谋此次贩毒，也未参与出资，亦未从中获利。而公诉机关认定本案被告人李XX"明知"仅仅凭其在公安机关所做的供述（详见卷宗P83、88等"……这次我从沈阳载他回来途中有听到他和别人通电话时有讲毒品交易的内容，是要去购买毒品"），便据此认定其"明知"是毒品而实施贩毒。对此，本辩护人有异议。

具体到本案，在当时的情况下，本案被告人李XX也只是在开车去广东甲子镇的路上，听到其雇主"勇哥"在与他人通电话时，才猜测其可能是要去广东贩卖毒品。按照常理，被告人李明辉只是个被雇佣的司机，一般情况下是听从雇主的安排，雇主让他载到哪里他就去哪里，当他听到雇主与他人通电话讲毒品交易时已经在去广东甲子镇的路上了，按当时的情形以及其本人雇佣司机的身份，他不可能听到雇主要去贩卖毒品而弃车不开。因此，本辩护人认为公诉机关认定本案被告人李XX"明知"是毒品而实施贩卖，对该"明知"的认定显然证据不够确实充分，建议法庭对该情节予以慎重认定。

（四）就本案毒品含量而言

本案被查获的毒品，经鉴定甲基苯丙胺含量为68.9%，根据最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定以及上述《会议纪要》的规定："对涉案毒品可能大量参假或系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量的鉴定"。这样才能体现罪责刑相适应的刑法基本原则和精神。

也就是说，起诉书指控被告人李XX涉嫌贩卖的26.90克冰毒有大量参假。恳请合议庭在量刑时充分考虑这一情节，对被告人李XX酌情从轻处罚。

二，关于本案的量刑问题

（一）关于对被告人李XX适用主刑的基准刑问题

本辩护人认为公诉机关指控本案被告人李XX构成贩卖毒品罪证据不足，应以非法持有毒品定罪量刑。根据刑法第三百四十八条规定："非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"本案被告人被查获的非法持有的冰毒为26.90克，又是初犯、偶犯，且所持有的毒品含量不高，尚未流入社会，未对社会造成危害，不属情节严重行为，故应在三年以下确定基准刑。

（二）关于对被告人李XX适用主刑的宣告刑问题

被告人李XX成为今天本案的被告，其实也只是出于一时的偶然。作为一个无业人员，听从朋友的介绍，被雇佣当了雇主"勇哥"的司机。后来受雇主的安排，让他开车去广东。而在去广东之前，他根本不知道"勇哥"要去广东做什么。最后由于一时贪恋，临时起意，窝藏、转移了雇主的部分毒品，后被公安机关查获，站在了今天的被告席上。综观全案，可以说被告人李XX成为本案的被告，其实也是一个受害者。归案后，被告人李XX能够如实向司法机关供述了自己的罪行。

首先，起意贩毒不是被告人李XX，他也没有参与出资，亦未从中获利。其次，在整个犯罪活动中，他只是受雇佣、受指使的，所起作用是次要的、辅助的，应认定为从犯，并且主观恶意较小，又是初犯、偶犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》的规定，对于犯罪较轻的从犯，可以按50%以上的比例减少基准刑。

第二，被告人李XX系自愿认罪，犯罪情节轻微，又有悔罪表现。依法可以从轻或减轻处罚。本案中，被告人李XX在接受侦查机关的讯问时，如实供述其全部犯罪事实，几次讯问笔录都做了有罪供述，前后完全一致。从侦查阶段、审查起诉阶段到今天的庭审，被告人李XX对其罪行一直供认不讳，又有悔罪表现，并当庭自愿认罪。依照《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》的规定，可以按10%的比例减少基准刑。

第三，本案中被告人李XX其所持有的毒品被公安机关及时查获并未流入社会，没有造成社会危害后果。依照《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》的规定，可以按10%的比例减少基准刑。

第四，本案中，被告人李XX所是受雇运输毒品，其持有的毒品经鉴定为甲基苯丙胺含量为68.9%，毒品含量明显偏低。依照《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》的规定，可以按30%的比例减少基准刑。

综上，本辩护人认为，若合理确定上述各个量刑情节的调节比例，并按照《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节，那么，对基准刑的调节结果应在一年以上两年以下有期徒刑的量刑幅度内。此外，鉴于被告人李明辉的一贯表现、犯罪原因、认罪态度和悔罪表现，为体现教育为主、惩罚为辅的原则，辩护人还希望合议庭能够根据本案具体情况，依照《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定，运用自由裁量权在减少基准刑10%的幅度内对基准刑进行调整。若自由裁量权能够在本案中得到运用，对基准刑的调节结果应在一年以上至一年六个月年以下有期徒刑的量刑幅度内。

此外，我国《刑法》第七十二条第一款还规定："对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。"鉴于被告人李XX是初犯、偶犯，没有犯罪前科，犯罪后能够如实供述自己的罪行。本辩护人认为，根据被告人李XX的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，因此，对被告人李明辉可以宣告缓刑。

以上辩护意见，希望能够得到合议庭的采纳。

谢谢！

福建大易律师事务所

律 师：郑 静华

2012年1月10日