案件类型：刑事辩护——诈骗罪

文书字号：（2017）闽07刑终247号、（2017）闽0723刑初103号

审理机构：南平市中级人民法院、光泽县人民法院

审理程序：二审、发回重审一审

案情简介

朱某假借帮助他人购买二手挖掘机的名义，通过微信先后骗取被害人王某人民币67000元、丁某人民币89000元、戈某人民币46500元，以上合计人民币202500元。被害人报案后，朱某被公安机关抓获，经公安机关侦查和人民检察院审查后，由检察机关向人民法院提起公诉。本案经一审、二审、发回重审一审后方作出最终判决。

争议焦点

1.本案中诈骗数额是否应以既、未遂区分认定；

2.一审是否越过起诉书的控诉范围，剥夺了被告的举质证权利和辩护律师的辩护权，而直接依据电信网络诈骗的相关法律规定判定构成电信网络诈骗。

3.依据被告人在本案中的社会影响、获益、事后表现和被害人谅解等因素对被告人确定的量刑是否适当。

律师观点

作为二审和发回重审一审阶段的辩护人，本律师认为：

1.原一审法院直接认定朱某通过电信网络手段向不特定多数人实施诈骗不仅错误，而且违反了法定程序。

（1）公诉机关在起诉书中无涉及被告人涉嫌电信网络诈骗方面的言词。

（2）因公诉机关未提及涉嫌电信网络诈骗，包括被告人和辩护人均未对此作相应说明、质证和辩护，原一审法院越过调查直接认定，对没有控诉的事实径行裁判，显然程序违法；直接依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定从严惩处，也是适用法律错误。

2.朱某在诈骗被害人王某人民币67000元中有45000元被他人（非同案犯）转走，被害人丁某的89000元中有63890元被公安机关冻结，因此该合计108890元未处于朱某的实际控制和支配之下，应认定为未遂金额，而既遂金额为93610元，仅属于数额较大情节，基准刑应在三年有期徒以下。

3.被告人朱某因诈骗王某而被公安机关抓获，在归案后如实供述公安机关尚未掌握的诈骗丁某、戈某两起犯罪事实，系坦白情节。

4.被告人朱某近亲属已代为退赔全部赃款，并取得三被害人谅解，社会危害性较小，有悔改表现，且经社会调查，认为符合社区矫正条件，建议从轻处罚，适用缓刑。

法院判决

被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

律师点评

本案中，公安机关仅掌握朱某对王某的诈骗事实，而对丁某和戈某的诈骗事实是朱某本人归案后主动如实供述，即便不成立自首，也应属于坦白情节。

对于既、未遂金额的问题，是本律师经检索全国相关案例，归纳总结出法院判决未遂的认定依据——无论被害人发觉受骗采取的止付措施，还是公安机关通过银行协助冻结账户的司法行为，无论是汇入指定账户还是汇入指定后再转账分款后被止付的情形，都足以认定汇入指定银行卡的赃款系被告人未得逞的部分，该部分应以犯罪未遂认定。

同时，也因有效的案例检索，查阅到本案的二审法院在此前相似案件中亦主要根据犯罪嫌疑人是否控制财物来确定金额的既、未遂。本律师在向二审法院提交上诉状、辩护词或在法庭辩论过程中，均详细说明了案例检索的情况，对本案二审法院裁定发回一审法院重审起到重大推动作用。另外，厘清和把握原一审法院程序上存在的错误及因此产生的法律适用错误。最终综合上述努力和有效辩护，取得了有利于朱某的判决结果，即由原一审判决的三年六个月有期徒刑改为三年有期徒刑、缓刑四年。