上诉人(原审原告)某开发有限公司，住所地安徽省五河县**乡政府院内。

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人张杨，北京市才良律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)某工商某评审委员会，住所地北京市。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人刘某，某工商某评审委员会审查员。

原审第三人钟某，男，1986年9月23日出生，住安徽省蚌埠市。

委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。

委托代理人王建兵，北京优肯律师事务所律师。

上诉人某开发有限公司(简称某公司)因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京某法院(2015)京知行初字第**号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月11日，上诉人某公司的委托代理人张杨，原审第三人钟某的委托代理人刘丹到庭接受了询问。本案现已审理终结。

北京某法院查明：第8874**号“**TUOHU及图”商标(简称复审商标)注册人为某公司，由原权利人于1994年12月12日向某工商某局(简称商标局)提出注册申请，于1996年10月21日获准注册，核定使用在国际分类第31类：螃蟹(活)、活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品上，专用权期限经续展至2016年10月20日。

2013年1月31日，钟某针对复审商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请。2014年1月14日，商标局作出编号为“撤201300910”号的《关于第8874**号“**+拼音+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》(简称撤201300910号决定)，认为某公司未在举证期限内提交其在指定期间使用复审商标的证据材料，钟某申请撤销复审商标的理由成立，决定：撤销复审商标并予以公告。

某公司不服撤201300910号决定，于2014年2月14日向某工商某评审委员会(简称商标评审委员会)申请复审。其主要理由为：一、复审商标经某公司的宣传和使用，已具有较高的知名度。复审商标曾先后获得“安徽省著名商标”等称号。二、钟某针对复审商标向商标局提出撤销申请，存在主观恶意。故请求维持复审商标的注册。

某公司在评审程序中向商标评审委员会提交了以下证据材料：1、复审商标被认定为安徽省著名商标的证书及公证件;2、企业相关证件及审计报告;3、复审商标标识;4、某公司相关图片资料;5、获奖情况;6、某公司相关养殖、质量安全、原料生产管理办法等文件;7、发票。

2015年7月24日，商标评审委员会作出商评字[2015]第50918号《关于第8874**号“**TUOHU及图”商标撤销复审决定书》(简称被诉决定)。该决定认为：根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》(简称2001年商标法)。因此，本案相关程序问题适用2013年商标法，实体问题适用2001年商标法。

本案的焦点问题是，复审商标在2010年1月31日至2013年1月30日期间(简称指定期间)是否进行了真实、有效的商业使用。本案中，某公司提交的证据2为企业相关证件及审计报告，证据3为商标注册信息，证据2、3均不能反映商标的实际使用情况;证据4为某公司相关图片资料，证据6为某公司的各项企业管理办法，证据4、6均为企业自制证据，不能反映复审商标的实际使用情况;证据5为某公司所获奖项，均未形成于指定期间内;证据7为某公司的广告制作费发票，未显示复审商标，且无其他客观证据证明对复审商标进行过使用;证据1为复审商标被认定为安徽省著名商标的获奖情况，复审商标虽被认定为安徽省著名商标，但综合全案，缺乏相应客观证据予以证明复审商标已经实际使用。故综上，某公司的上述证据不足以证明复审商标在指定期间内在第31类虾(活)等四项商品上进行了公开、真实、合法的使用。依照2001年商标法第四十四条第(四)项、2013年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标在全部复审商品上的注册予以撤销。

本案诉讼中，商标评审委员会提交了以下证据材料：1、复审商标的商标档案;2、某公司在评审程序中提交的答辩材料;3、钟某在评审程序中提交的撤销复审申请书、理由及证据材料;3、答辩通知书、证据交换通知书等材料;

本案诉讼中，某公司为证明复审商标于指定期间在虾(活)等商品上进行了有效的商业使用，提交了如下主要证据材料：

1、2007年五河县**乡政府成立某公司的决定，2009年五河县**乡政府某公司增资决定，某公司的资质等材料;

2、2010-2013年某公司参展图片及证明，检验报告，广告合同，宣传画册，工作用品，商标管理制度，某公司历年所获荣誉。其中显示，“**”商标曾于2005年被认定为“活鱼、虾、蟹”商品上的安徽省著名商标;“**及图”商标曾于2009年被认定为“螃蟹、活鱼”商品的安徽省著名商标;

3、“**”商标授权许可，报备县局存查证明，三统一文件，2010-2013年被许可人承包水面合同，缴款发票，销售发票，送检报告、台历，包装磨具盒子等使用情况。其中显示，某公司于2009年11月授权安徽金**蟹业有限公司、安徽省*有限责任公司等企业自2009年11月1日至2016年10月20日期间在螃蟹商品上使用复审商标;

4、《安徽省地方标准》起草单位，专家会议纪要，王家渠县长的证明，地理标志保护证明;

5、2013年《经济研究导刊》关于“打造**螃蟹品牌的思考”;

6、2015年8月，某公司注销复审商标中“螃蟹(活)”商标的公告信息;

7、2004年钟某与某公司的转让合同，复审商标的转变续证明;

8、《安徽省著名商标认定保护条例》，安徽省工商行政管理局的通知，其中显示复审商标于2013年12月31日被认定为核定使用在螃蟹(活)、活鱼上的安徽省著名商标;

9、五河县**派出所户籍信息，2013蚌民一初字第00009号民事判决书，商标局网站相关信息;

10、被授权使用人安徽金**蟹业有限公司等的销售发票;

11、五河县**螃蟹协会成员花名册;

12、2013年2月1日，钟某申请注册第12128289号“**及图”商标的材料;

13、2014年7月21日，第14828183号“**螃蟹”地理标志证明商标注册申请的材料;

14、复审商标的被许可人安徽金**蟹业有限公司2012年、2013年的会计凭证，复审商标的被许可人安徽省某水产养殖有限责任公司2011年、2012年的会计凭证，某公司2013年的会计凭证等证据材料等;

14、其他证据材料。

经庭审质证，某公司认可商标评审委员会提交证据材料的真实性、合法性与关联性，但主张其在商标评审评审阶段及诉讼阶段补充提交的证据材料能够证明复审商标于指定期间在核定商品上进行了有效的商业使用。钟某认可商标评审委员会提交证据材料的真实性、合法性与关联性。针对某公司提交的证据材料，钟某主张相关证据材料或者真实性无法确认，或者未显示复审商标，或者不属于复审商标在指定期间在核定商品上的使用。特别是，复审商标在螃蟹(活)商品上已经商标局核准注销，故某公司提交的有关复审商标在螃蟹(活)商品上的使用情况与本案无关。因此，某公司提交的证据材料均不能证明复审商标于指定期间在活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品上进行了有效的商业使用。

商标评审委员会认为某公司在评审阶段及诉讼阶段补充提交的证据已经形成完整的证据链，能够证明复审商标于指定期间在核定商品上进行了有效的商业使用。

另查：2015年7月29日，某公司向商标局提出注销复审商标在“螃蟹(活)”商品上核定使用的申请。2016年3月25日，商标局核准注销复审商标在螃蟹(活)商品上的使用，现复审商标核定使用商品包括活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品。

北京某法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。

关于某公司在商标评审阶段提交的证据材料，某公司提交的企业相关证件、审计报告及商标注册信息等均不能反映复审商标的实际使用情况;某公司提交的相关图片资料、各项企业管理办法等均为企业自制证据，不能反映复审商标的实际使用情况;某公司所获奖项，均未形成于指定期间内;某公司提交的广告制作费发票，并未显示复审商标，且无其他客观证据证明对复审商标进行过使用;关于某公司提交的复审商标被认定为安徽省著名商标的获奖情况，因该获奖时间均不在指定期间内，且缺乏相应客观证据予以证明复审商标已经实际使用。综上，某公司在商标评审阶段提交的证据不足以证明复审商标在指定期间内在第31类活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)四项商品上进行了公开、真实、合法的使用。

关于某公司在本案诉讼中提交的证据材料，某公司提交的2007年五河县**乡政府成立某公司的决定、2009年五河县**乡政府某增资决定、某公司的资质材料、2010-2013年某公司参展图片及证明、检验报告、广告合同、宣传画册、工作用品、商标管理制度、某公司历年所获荣誉、证明、五河县**派出所户籍信息、2013蚌民一初字第00009号民事判决书、商标局网站相关信息、2004年钟某与某公司的转让合同、复审商标的转变续证明、五河县**螃蟹协会成员花名册、钟某申请注册第12128289号“**及图”商标的材料、第14828183号“**螃蟹”地理标志证明商标注册申请的材料等证据材料，因基本均与复审商标的实际使用情况没有直接关联，不能证明复审商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，故不能证明复审商标于指定期间内在核定商品上进行了有效的商业使用。

某公司提交的“**”商标授权许可显示某公司于2009年11月授权安徽金**蟹业有限公司、安徽省某水产养殖有限责任公司等企业于指定期间在螃蟹商品上使用复审商标;某公司提交的2010-2013年被许可人安徽金**蟹业有限公司等企业的承包水面合同，缴款发票，销售发票、会计凭证、检验报告等证据材料相互印证，能够证明复审商标于指定期间内在螃蟹商品上进行了有效的商业使用，再结合某公司所获的大多数荣誉及相关媒体报道等证据材料可知，复审商标在核定使用的螃蟹商品上已经具有一定知名度。但上述证据材料均未明确显示复审商标于指定期间在活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品上进行了使用。特别是，复审商标的被许可人安徽金**蟹业有限公司等出具的销售发票等证据材料大多显示销售商品为螃蟹，个别销售发票等证据材料虽显示有“水产品”等字样，但鉴于本案在案证据显示某公司仅授权其被许可人在螃蟹商品上使用复审商标，故相关发票等证据亦不能证明复审商标于指定期间在活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品上进行了使用。

本案中，某公司提交的在案证据虽能证明其在螃蟹商品上使用了复审商标，但并不能据此认为复审商标于指定期间内在螃蟹商品上的使用可视为其于指定期间内亦在活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品上进行了使用。此外，现有证据表明商标局此后已经核准注销复审商标在螃蟹(活)商品上的使用。故综合考虑本案情况，某公司提交的在案证据不足以证明复审商标于指定期间内在活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)商品上进行了有效的商业使用。

综上，北京某法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回某公司的诉讼请求。

某公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定、判令商标评审委员会重新作出决定。主要理由为：一、复审商标在已经注销了的“螃蟹(活)”商品上进行了实际使用，但这不影响复审商标在指定期间在核定使用商品上进行了实际使用的事实认定。二、复审商标在指定期间在其他核定使用商品上亦进行了实际使用。

商标评审委员会、钟某服从原审判决。

本院经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，有复审商标的商标档案、商标评审委员会被诉决定、当事人提交的相关证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

另查明，2015年7月29日，某公司向商标局提出注销复审商标在“螃蟹(活)”商品上核定使用的申请。

2015年9月16日，原审法院受理了某公司的起诉。

商标局在第1499期《商标公告》上刊登公告，注销了复审商标在全部商品上的注册，该公告载明的注销申请日期为2016年4月13日。商标局在第1506期《商标公告》上刊登公告，核准注销复审商标在“螃蟹(活)”商品上的注册，该公告载明的注销申请日期为2016年6月6日。现复审商标核定使用商品为“活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)”。

以上事实，有当事人提交的相关证据材料及当事人陈述在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，争议商标系2013年商标法施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于商标法修改决定施行前受理了钟某的撤销申请并于商标法修改决定施行后作出了被诉决定，因此，本案程序问题适用2013年修改的商标法，实体问题适用2001年的商标法。

2001年商标法第四十四条第(四)项规定，注册商标“连续三年停止使用的”由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该规定的目的在于激活商标资源，清理闲置商标，因此，在商标使用行为的认定过程中，应当注意区分注册商标是否在其核定使用商品上实际使用了该注册商标。商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用。

2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》(简称商标法实施条例)第七十三条第二款规定：“商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册，经商标局核准注销的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。”本案中，复审商标于1996年10月21日获准注册，核定使用在“螃蟹(活)、活鱼、虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)”商品上，经续展该商标的专用权期限至2016年10月20日。而根据第1506期《商标公告》，复审商标在“螃蟹(活)”商品上的专用权效力自2016年6月6日终止。因此，在2010年1月31日至2013年1月30日即本案的指定期间内，复审商标在包括“螃蟹(活)”商品在内的全部商品上均为有效的注册商标。若复审商标在指定期间内在“螃蟹(活)”商品上进行了实际使用，则在与该商品相类似的商品上的注册亦可予以维持。

根据某公司提交的相关证据，不仅能够认定复审商标在指定期间内在“螃蟹(活)”商品上进行了实际使用，而且复审商标2005年、2009年和2013年连续三次被认定为“螃蟹、活鱼”商品上的安徽省著名商标，复审商标在上述商品上具有一定的知名度，因此，复审商标在“活鱼”商品上的注册应予维持，复审商标在“螃蟹(活)”商品上的注册效力应当维持至某公司在该商品上注销申请日即2016年6月6日。复审商标核定使用的“虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)”商品与其核定使用的“螃蟹(活)、活鱼”商品属于类似商品，基于复审商标在指定期间在“螃蟹(活)、活鱼”商品上的使用，亦应当维持复审商标在“虾(活)、牡蛎(活)、鸭(活)”商品上的注册。某公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决及被诉决定的相关认定缺乏事实依据，本院予以纠正。

综上，原审判决事实认定不清，依法应予纠正。某公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京某法院(2015)京知行初字第**号行政判决;

二、撤销某工商某评审委员会作出的商评字[2015]第50918号《关于第8874**号“**TUOHU及图”商标撤销复审决定书》;

三、某工商某评审委员会就某开发有限公司针对第8874**号“**TUOHU及图”商标提出的复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由某工商某评审委员会负担(均于本判决生效之日起七日内交纳)。

本判决为终审判决。