被上诉人：XX置业有限公司，住所地：

法定代表人 该公司执行董事

上诉人因商品房买卖合同纠纷一案，不服XX县人民法院 20XX年12 月29日(20XX ) X民初字第 1072号民事判决书 ，现提出上诉。

上诉请求：

1，请求二审法院撤销XX县人民法院 2011年12月29日(20XX) X民初字第 XXX号民事判决书并查明事实依法改判，支持上诉人一审诉求；

2， 一二审诉讼费用由被告承担 。

上诉理由：

一，一审法院对本案“房屋是否交付”这个重要事实，作出错误的判断。

（一）商品房交付的一般概念和交付的事实要件和法律要件。

所谓商品房的交付，即指房地产开发企业依据相应法律规定以及相关商品房买卖合同或商品房预售合同的约定，将符合交付使用条件的房屋按期向商品房买受人交付，商品房买受人检验商品房并接受房屋的行为。商品房的交付前提要求工程竣工验收合格，而整个一审过程中，被上诉人自始至终未向法院提供有关机构出具的“工程竣工验收合格证明材料”，也未提交相关法律法规所规定的“一表二书”，即商品房综合验收备案表及住宅质量保证书和住宅使用说明书，在一审庭审中，上诉人的代理人询问对方代理人是否经过竣工验收以及是否具有综合验收备案表时，对方代理人都明确表示“没有”。因此被上诉人的房屋交付欠缺起码的合法前提，即便是已经“交房”也是违法的交付，是无效的交付，但令上诉人遗憾的是一审法院始终未审查被上诉人交付房屋的合法前提要件，尽管上诉人的代理人也在一审庭审中一再提出。

（二）一审法院认为“2010年3月10日原被告双方的交付行为，事实上对合同约定的交付条件作了变更”，在此处，一审法院采用推定的方式认定双方对合同约定的交付条件作了变更，是没有事实和法律依据的。

首先，众所周知，商品房买卖合同中，买受人和财大气粗开发商相比较，显然是弱势的一方，在整个商品房买卖合同的签订和履行过程中，根本就没有和开发商讨价还价的余地，上诉人在收到被上诉人的带有威胁的收房通知时，为了不承担所谓的违约责任，只能先接受房屋，但不能就此推定放弃了合同约定的交付条件。

其次，我国《合同法》 第七十七条 “当事人协商一致，可以变更合同”的规定，只有双方协商一致才能变更协议。而本案中上诉人和被上诉人之间并没有对房屋交付条件进行协商，因而房屋交付条件并未变更。《合同法》第七十八条 规定“ 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，因此，即使被上诉人有变更合同内容的意图，因上诉人并未明确表示接受，也应是“对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”一审法院判决书引用的《民法通则》第57条也同样规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

再则，我国法律法规明确规定商品房交付使用的最基本条件是经竣工验收合格，如果当事人协商约定的交付条件低于标准，则该约定因排除适用法律强制性规范而无效。因此即使上诉人明知房屋质量未经竣工验收合格而接收房屋，也不能视为双方对房屋交付条件进行变更。

（三）被上诉人事实上存在两个层面的交付违约行为。

第一个违约行为，被上诉人没有在合同约定的交房时间即2009年9月30日交房，构成交房迟延，应承担违约责任；第二个违约行为，被上诉人即使已于2010年3月10日讲房屋交付给上诉人，但该交付行为因不具备合同约定的交付条件，同样构成违约，该违约行为的时间一直延续到被上诉人满足合同约定的交付条件时才终止。而且，根据合同第八条的约定，“出卖人应当在2009年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将具备下列第5中条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，5.该商品房交付使用批准文件”。从该条约定可以看出，实际上，合同约定的交付条件就是国家和地方人民政府的有关规定，即交房商品房必须同时交付“两书一表”（ 商品房综合验收备案表及住宅质量保证书和住宅使用说明书）。而相关法律法规包括《建筑法》第六十一条第二款，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条，《商品房销售管理办法》第四十条等都明确规定未经竣工验收的建筑/商品房不得交付使用，因此，被上诉人在2010年3月10日得交房行为既违反了合同的约定，也违反了法律的强制性规定，是无效的交付行为。因此，被上诉人迟延交房的违约责任应计算到其满足合同约定和法律规定时为止，上诉人的诉求是符合法律规定与合同约定的。

二，一审法院认为日万分之五违约金标准过高，酌情认定按日万分之三标准支付违约金为宜，是不顾案件具体情况对自由裁量权的滥用。

首先，由于被上诉人违约违法交付房屋，致使上诉人遭到的损失远远大于所谓租金的损失，由于房屋未经竣工验收或虽经竣工验收，但验收不合格，说明房屋存在质量问题，存在质量瑕疵；其次由于不能办理产权证，限制了上诉人对房屋的所有权能，存在权利瑕疵。举例说明，如果上诉人或尊敬的法官花了6000多元钱去买一款流行的苹果4S手机，而商家交付给的是一个山寨4S手机，难道能认为商家已经完成了交付义务了吗，难道损失就是一个租用手机的租金损失吗。

其次，商品房买卖合同条款一般是由开发商提供的格式合同，对于格式合同的应用，合同法第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，对迟延交付的违约金的条款，是开发商单方制定的，也是其自愿的，开发商不能在出售房屋时把违约金定的高高的，在发生诉讼时又要求法院调低，那开发商的行为不是在欺诈吗，如果法院将违约金调低，不就是让开发商的欺诈得逞了吗。

第三，被上诉人在一审中单方委托江苏XX房地产评估有限公司的租金评估报告并不适用于本案，而且是其单方委托的，不具有客观真实性。

《最高人民法院商品房买卖合同纠纷司法解释》第十七条规定， 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，才可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。而本案中商品房买卖合同对违约金数额有明确规定，双方应严格按照执行，无须参照评估来确定。

三，一审法院适用法律错误。本案不仅适用《民法通则》《合同法》的相关规定，还应适用《建筑法》，《城市房地产开发经营管理条例》，《商品房销售管理办法》等法律法规的规定。奇怪的是，在一审庭审中，上诉人的代理人将相关法律法规一一列举出来，一审法院却视而不见，仿佛这些法律法规根本不存在似的，真是令人难以理解。

综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，判决显失公平公正，请求二审法院查清事实，依法适用法律，公平公正依法改判。

此致

XX市中级人民法院

上诉人：XXX