实际施工人与建筑公司签订内部承包合同，要求建筑公司支付工程款被驳回。

2010年10月，甲房产公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》，乙公司承建甲公司开发的住宅小区，约定了工程价款及计价方式，工程进度款另行协商约定，本合同不得分包。双方在合同上签字并盖章。

2010年11月，乙公司与肖某签订《工程内部分包承建合同》，将乙公司与甲公司签订的《建设工程施工合同》中涉及的全部工程以包工包料的方式交给肖某施工，乙公司收取2%的管理费，施工期间产生的一切费用由肖某承担，派驻一名管理人员、协调、工地的施工事宜，管理人员的工资由肖某承担。

2011年3月，肖某以乙公司名义施工，肖某施工的工程已经通过验收。肖某在施工过程中，向直接甲公司结算过超过3000万元的工程款，因后续甲公司，无支付能力，濒临注销状态。肖某诉至一审法院，要求乙公司支付工程款1400万，要求乙公司赔偿利息损失，要求支付利息至实际支付之日止。乙公司在之前与肖某关联的若干案件均已败诉，且乙公司已经实际为肖某垫付各项案件案款（第三方起诉肖某，乙公司承担连带之日）近2000万元。肖某的诉讼目的在于，明知起诉甲公司无法收回工程款，故以内部承包合同无效为由，起诉乙公司，要求支付工程款。如法院判决乙公司支付工程款则可以达到，案件胜诉后，抵扣乙公司代垫费用的双重目的。

乙公司找到明律师，要求代理案件，明律师接受代理后，认真分析案情及案件资料，要求追加房产公司甲公司为本案第三人，要求第三人承担支付工程款的责任，并提出如下代理意见：

第一、第三人应当在欠付肖某工程款的范围内承担付款责任，第三人将已付工程款直接支付给肖某，乙公司对肖某没有付款义务。

一、《工程内部分包承建合同》名为内部承包合同，实为违法转包的无效合同。

依据《补充协议》、《工程内部分包承建合同》（以下简称内部合同）及工程实际施工履行情况，肖某为涉案工程的实际施工人，肖某并无建筑施工资质，第三人甲公司为工程的发包人，乙公司为工程的承包方。内部合同因违反法律规定无效，但并不影响乙公司与第三人签订的施工主合同及补充协议的效力，第三人仍有向乙公司支付工程款的义务。

二、第三人并未按照与乙公司约定向乙公司支付工程款，而是直接向肖某支付3700余万工程款，肖某和第三人未通过乙公司结算，以实际行动变更了工程款支付对象和支付方式。

虽然，原、乙公司对第三人是否支付3700万工程款存在争议，但肖某认可第三人向其支付了3000万工程款（详见一、二审笔录），结合签订原乙公司签订内部合同后，第三人未向乙公司支付工程款的事实，足以证明，肖某及第三人在实际履行中，并未通过乙公司进行结算，而是肖某以施工工程质量对第三人负责，第三人向肖某直接支付工程款，肖某直接与第三人进行工程款结算。

三、乙公司与第三人签订的主合同、补充协议名存实亡，并未实际履行，乙公司未进行施工，第三人也未向乙公司进行结算或支付工程款。

综上，肖某为实际施工人，借用乙公司资质进行施工，肖某的每笔工程款都是通过第三人直接支付，乙公司也未要求过第三人要求支付工程款，第三人也未向乙公司支付过工程款。故，乙公司与第三人的合同虽然合法有效，但并未得到实际履行。

四、乙公司并未按照内部合同收取肖某2%的管理费，并未因转包获利，反而因为肖某借用资质替肖某垫付各项执行案款1700万元。

一般常见的转包合同，工程款都是发包人将工程款先转入承包人或转包人账户，承包人或转包人扣除管理费、税费及其他费用后，将剩余工程款支付给实际施工人。但本案中，虽然原乙公司签订了内部承包合同，约定了收取肖某2%的管理费，但肖某实际进行施工后，直接与第三人结算工程款，工程款并未通过乙公司结算，肖某也并未向乙公司缴纳管理费，乙公司反而因肖某对外签订合同，替肖某垫付执行案款1700万，肖某实际履行承包人和实际施工人的责任和义务。

综上，肖某实际履行了施工人、承包人义务，第三人已支付工程款都是向肖某直接支付，乙公司未经手工程款、未因此获利、反而垫付1700万执行款，故，从实际履行情况来看，第三人如有未付工程款，应当直接向肖某支付，乙公司不应当对此承担付款责任。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以发包人为乙公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。【发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任的前提是，发包人已经将其余工程款支付给承包人或已经支付给实际施工人。同理，承包人承担责任的前提是，从发包人处收取了工程款，未向实际施工人付款】

《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二、肖某应当变更诉讼主体，即将第三人新广公司列为乙公司，将福星公司列为第三人，肖某拒绝变更的，法院应当直接驳回其对福星公司的全部诉讼请求。

肖某虽未与第三人新广公司签订施工合同，但肖某是实际施工人，肖某施工的工程已经交付使用，第三人新广公司实际向肖某支付工程款，未向乙公司支付过工程款。因此，第三人对肖某有付款义务，肖某拒绝变更诉讼主体的，法院应当直接驳回对乙公司的诉讼请求。

第三、肖某及第三人应当提供结算、收付工程款的证据，如果不能提供或不能完全提供的，应当承担不利后果。

一、肖某自认收到第三人新广公司支付的工程款3000万（与乙公司了解的3700万有争议），故，对于肖某的自认从第三人处结算工程款的事实，乙公司不需要举证加以证明。

二、第三人对于已经支付的工程款亦有举证责任，乙公司没有义务，更无法对第三人实际支付的款项进行举证。

第三人拒绝到庭的，或拒绝提供付款证据的，导致无法查清已支付工程款的，应当由法院判决肖某、第三人承担不利后果。

第四、肖某明知在与第三人已经进行实际结算的情况下，仍然起诉乙公司要求支付工程款，其目的在于以“第三人应当支付的工程款”达到抵销“乙公司垫付的1700万执行案款”的非法目的。

肖某借用乙公司资质施工并对外签订合同，乙公司为肖某垫付执行案款1700余万。其中有明确的执行案号的案件24件，金额为11298283元，还有部分已经垫付案款的执行案件正在收集整理中。

肖某诉状中所称并不属实，肖某直接与第三人进行结算工程款，并非乙公司不予开发商进行决算，肖某从第三人处领取的3700万工程款，并未经过乙公司。故，肖某本可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定直接向以第三人新广公司发包人主张工程款，但却向未经手工程款的乙公司主张，其诉讼目的非常明确，即通过“合法”的诉讼形式达到抵销“垫付执行案款”的非法目的，乙公司垫付的执行案款被抵销或部分抵销后，乙公司将无法再向肖某行使已经抵销部分垫付款项的追偿权。因此，肖某对乙公司的诉讼请求不应当得到支持，应当依法驳回。

法院经开庭审理后，支持了明律师的观点，认为：一、乙公司与肖某签订的内部承包合同无效；肖某已经将施工合格的工程交付给甲公司。二、甲公司已经支付的工程款是直接向肖某支付的，未通过乙公司支付。虽然乙公司与肖某签订内部承包合同，但并未实际履行，乙公司也未收取管理费。

三、乙公司代肖某垫付的的材料款也已经通过诉讼方式确定由肖某向乙公司返还，肖某仅以与乙公司存在《工程内部分包合同》为由主张乙公司承担工程款的支付转让，有违诚实信用原则，故对肖某要求乙公司承担工程款付款责任的请求不予支持。甲公司拒不参加诉讼，视为对自身权利的放弃。肖某自认收到甲公司工程款3000万元，依据本院认定工程量造价款4020万，甲公司还应当向肖某支付工程款1020万。

判决如下：

一、第三人甲公司，于判决生效后十日内向肖某支付工程款1020万；

二、甲公司以1020万为基数，按中国人民银行同期贷款利率向肖某支付工程款利息损失至付清时止；

三、乙公司不承担支付工程款的民事责任；

四、驳回肖某的其他诉讼请求。

判决作出后，乙公司非常满意，避免了向肖某支付工程款，且通过本次诉讼，法院确认肖某的行为违背诚信原则，另外，还可以继续找肖某主张代为垫付的工程款。

本案是一起成功的实际施工人起诉转包人、承包人被驳回诉讼，而判决发包人承担付款责任的建设工程施工合同纠纷案例。