劳动争议仲裁代理词

尊敬的仲裁员：

我受本案仲裁申请人王某存的委托，作为其委托代理人，今天依法参加仲裁庭审，现结合本案基本事实和相关法律规定，发表如下代理意见，请仲裁庭予以采纳。

一、申请人王某存与被申请人XXXX建筑材料有限公司形成事实的劳动关系，劳动关系自用工之日起建立，双方之间依法视为已订立一年以上的无固定期限劳动合同。

申请人王某存是XX省YY市ZZ县的农民，被申请人是依法注册登记成立的企业法人。申请人在2014年3月份千里迢迢从XX省YY市ZZ县来到AA自治区BB市CC县，在被申请人XXXX建筑材料有限公司的奶牛谷石料场从事粉石工作，用工之日是2014年3月22日，和他一起同来务工的还有XX省YY市ZZ县的同乡殷某某、骆某某、杨某某，他们四人同工同酬，月工资均约定为3500元。申请人自用工之日起和其他工友工作在工地，吃住也在工地，由被申请人所属粉石场的负责人戴某某负责管理，工作情况由戴某某记录，工资由戴某某代为发放，据申请人所知，和申请人同工种的吴某明、吴某平的月工资均为4000元，比申请人的月工资高出500元。申请人自用工之日起至今，被申请人没有依法与申请人订立书面劳动合同，也没有依法为申请人缴纳各项社会保险，但被申请人为了减少意外伤害造成的费用，在2014年4月份为申请人和其他11名工友，投保了一份长达一年的平安养老保险股份有限公司的团体人身保险，保险期间为2014年4月16日零时起至2015年4月15日贰拾肆时至，这说明，双方对劳动合同期限的约定在一年以上。

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十四条条三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”依据以上法律规定，申请人与被申请人之间劳动关系的建立时间依法应是用工之日即2014年3月22日，被申请人违反法定义务至今未与申请人订立书面劳动合同，双方之间依法视为已订立一年以上的无固定期限劳动合同。事实上，申请人在被申请人处的工作期限，截至今天共为一年零四个月。

二、申请人所受工伤已经人力资源和社会保障部门依法作出认定，工伤伤残等级经劳动能力鉴定部门依法鉴定为伤残玫级，申请人依法享有相应的工伤待遇。

申请人在2014年5月27日下午3时许工作期间，因排除粉石机故障时左手臂被皮带夹住受伤，经住院治疗诊断为：1.左侧孟氏骨折（尺骨双段骨折）；2.左上肢牵拉伤、桡神经不全损伤；3.左上肢多发皮肤挫伤。申请人治疗出院后，被申请人让申请人回家休养便再也不管不顾，没有依法为申请人申请工伤认定，也没有给申请人做出任何赔偿,申请人工伤的二次手术也是自己去做的，申请人依法于2014年8月份向CC县人力资源和社会保障局申请工伤认定，CC县人力资源和社会保障局于2014年10月17日作出X人社伤险字[2014]113号工伤认定决定书，认定申请人的事故伤害为工伤。2015年3月25日，申请人的工伤伤残等级经过BB市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级，其依法享有相应的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第二条、《AA自治区实施<工伤保险条例>办法》第二条的规定，被申请人有依法为申请人缴纳工伤保险费用的义务，申请人有依法享受工伤保险待遇的权利。本案中，由于被申请人没有依法为申请人缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，被申请人应当按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准给申请人支付费用。

三、申请人申请的各项仲裁请求均有事实和法律依据，仲裁庭依法应予以支持。

申请人为维护自己的合法权益，基于以上事实以及根据《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《AA自治区实施<工伤保险条例>办法》等相关法律规定，于2015年6月30日依法向CC县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，所申请的各项仲裁请求均有事实和法律依据，仲裁庭应依法予以支持。其中：

第一项为：请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。。。”。本案中，申请人于2014年3月22日与被申请人建立劳动关系，在2014年5月27日身受工伤，被申请人违反法律规定的强制义务，至今没有与申请人订立书面劳动合同，也没有为申请人缴纳社会保险费，还拖欠申请人受伤前的工资2000元，以及在申请人工伤期间没有履行任务法定义务，申请人现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，申请裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系，请仲裁庭予以支持。

第二项为：请求裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金5250元（3500元/月×1.5个月）。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。。。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支持。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”申请人在被申请人处的工作年限计算，应从2014年3月22日用工之间起至今天开庭，共一年零四个月。根据法律规定，被申请人应依法支付申请人解除劳动合同的经济补偿金5250元（3500元/月×1.5个月）。

第三项为：请求裁决被申请人支付申请人从2014年4月22日至2015年3月22日未订立书面劳动合同的11个月双倍工资差额38500元（3500元/月×11个月）。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当身劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无回定期限劳动合同的，自应当订立无回定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起一个月内必须要与劳动者订立书面的劳动合同，劳动合同的类型当然包括有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，违反此法定义务就要接受本条的惩罚。本案中，被申请人超过一年未与申请人订立书面的劳动合同，依法视为双方之间已订立无固定期限劳动合同，直接适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定，被申请人未在用工之日起一个月内与申请人订立书面劳动合同，应从申请人工作的第二个月起，即从2014年4月22日起至2015年3月22日，支付申请人二倍的月工资，因此，申请人在本案中的第三项请求，依法应予以支持。

第四项为：请求裁决被申请人支付申请人2014年5月1日至2014年5月27日的工资2000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，被申请人应依法支付拖欠申请人的工资。

第五项为：请求裁决被申请人支付申请人各项工伤待遇共132518.68 元。

根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，以及《AA自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十四条、第二十七条、第二十八条、第三十一条等规定，被申请人应按工伤待遇项目和标准支付申请人下列费用：

1．停工留薪期工资35000元（3500元/月×10个月）。申请人受工伤经第一次治疗后，被申请人安排申请人回家休养，让其两年后再来做二次手术，从此便对申请人不管不顾。依据工伤保险条例规定，申请人停工留薪期的计算应从2014年5月27日起至工伤伤残鉴定等级作出之日即2015年3月25日至，共10个月，其停工留薪期的工资应依法由被申请人支付。

2．医疗费161.9元；

3．交通费100元；

4．住院护理费2200元（22天×100元/天）；

5．劳动能力鉴定费用556.78元;

6．一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9个月）；

7．一次性工伤医疗补助金31500元（3500元/月×9个月）；

8．一次性伤残就业补助金31500元（3500元/月×9个月）；

第六项为：请求裁决被申请人支付申请人二次手术费用20000元。

根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，申请人于2015年7月份在就近的陕西凤县中医医院就工伤所作的二次手术费用，应由被申请人全部支付，其中，医疗费用3361.4元，门诊费用586.92元，住院伙食补助费800元，护理费800元，交通费400元，共计5948.32元。

综上，申请人与被申请人在2014年3月22日建立劳动关系，被申请人自用工之日起超过一年未与申请人订立书面劳动合同，双方依法视为已订立无固定期限劳动合同，申请人作为劳动者，受<<中华人民共和国劳动合同法>>、<<中华人民共和国劳动法>>等法律法规的保护，中华人民共和国劳动和社会保障部、建设部等相关部门发布的部门规章和决定更是对申请人这样的农民工的劳动者权益作出了更为严格的保护，申请人依法享有的权利和权益受法律保障；被申请人没有依法为申请人缴纳工伤保险费用，申请人在2014年5月27日身受工伤，后经人力资源和社会保障部门依法作出工伤认定，并经劳动能力鉴定部门鉴定工伤伤残等级为玖级，申请人依据《工伤保险条例》、《AA自治区实施<工伤保险条例>办法》等法律规定享有的工伤待遇项目和标准，应由被申请人全部支付。申请人在本案中的各项仲裁请求均有事实依据和法律依据，请仲裁庭依法予以裁决。

代理人：梁小龙