案情概述： 2006年8月，具有司法干警特殊身份的老C某与老乡T某、Z某等共同预谋开设赌局，联系外地人来P市参赌。由老C某出赌资，T某负责出“老千”、由Z某负责物色参赌人员，从中渔利。三人还商定，如果对方赢钱，就以对方出老千耍鬼为名将钱抢回，并商定了赌博获利的比例。见老C某担心赌资有闪失，T某提出由其儿子小C某找人看管赌资，另找人充当赌博的托，T某、Z某纠集他人直接参赌。在老C某和T某的授意下，小C某纠集另两人充当赌场的看守，以保证输钱不被带走和参赌者人生安全。2006年8月末9月初由老C某提供赌资，先后在P市的四家宾馆四次开设赌局。2006年9月1日，T某将Z省N市人F某、H某引诱到P市某宾馆参赌时，小C某指使L某等人携带片刀在宾馆门外等候。在赌博过程中，因H某将参赌人的赌资赢走，参赌人D某便以对方出老千耍鬼为由，打F某一个嘴巴，并上前抢F某手中的钱。此时，小C某招呼等在房间外的L某等人进入室内，L某等手持片刀恐吓、威逼F某，F某被迫停止反抗，手中的17000余元现金被D某抢走。

办案侧记：2006年9月中旬，我接受抢劫、赌博犯罪嫌疑人小C某的委托，为小C某提供侦查阶段的法律服务及诉讼审理阶段的辩护。

D县公安局的起诉意见书称犯罪事实清楚、证据确实充分，犯罪犯罪嫌疑人皆供认不讳。D县检察院在起诉书中指控：犯罪事实清楚、证据确实充分，对被告人老C某、小C某应以抢劫、赌博罪追究刑事责任。

接受委托后，我多次会见小C某，认真了解案情。经研究案头常备抢劫罪和赌博罪相关资料，找出了定性存异的辩点。

律师意见：2007年3月22日开庭时，辩护人就本案发表如下意见：

关于本案的指控罪名认同赌博犯罪对抢劫犯罪持有异议。对公诉机关在起诉书中指控小C某参与赌博活动，触犯刑法第303条，构成赌博犯罪予以认同。但对起诉书中指控小C某触犯刑法第263条第4项，构成抢劫犯罪持有异议。1. 小C某在主观上不具有抢劫他人财物的故意，并且本案涉及的是特定财物，不应以抢劫犯罪定罪处罚。刑法第263条所规定的抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即夺取公私财物的行为。抢劫罪在主观方面，只能是直接故意构成，并且具有非法强行占有公私财物的目的。没有充分证据证明南方人在赌博时使用了自己的赌资，被告人小C某认为Z省F某、H某参与赌博没有自己出资，所使用的赌资是其父亲老C某提供。而且钱是D某直接先拿到的，在现场慌乱的情况下，小C某并不知道当场所到手的钱的具体数额，始终以为拿回的仅是自家所出的赌资本金。而且，主观上是限定在输赢范围之内。《最高人民法院关于审理抢劫、 抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）第七项关于抢劫特定财物行为的定性中规定：抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。2、没有任何证据证明被告人小C某与当场使用暴力，与对南方人实施威胁的D某在事先或事中有过共同的意思联络。就本案而然，抢劫、赌博两项罪名中的占有与营利目的，具有竟合性，依照（法发[2005]8号）可不以抢劫罪定罪处罚。

二、 本案属于赌博犯罪的一个加重情节。1、小C某参与设置圈套

诱骗他人参赌，以 暴力威胁参赌者，并不不存在直接故意的情况下占有他人赌资，属于赌博犯罪中的一种加重情节。刑法第303条所规定的赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌为业的行为。本罪在主观方面表现行为故意，并且以营利为目的。应该说，被告人小C某主观上具有帮助赌博团伙营利目的，但其参与赌博活动的主要目的一是保护赌资；二是保护其父亲的安全。最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法[1995]8号）对贵州省高级人民法院“关于设置圈套诱骗他人参赌，当参赌者要求退还所输钱财时，设赌者以 暴力相威胁，甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示答复如下： 行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌 博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力 相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。可见，设置圈套诱骗他人参赌，设赌者以 暴力相威胁的属赌博行为，应以赌博罪处罚。2、被告人小C某怕设置圈套诱骗他人耍鬼出千被发现发生打架，事先只交待L某等保护老C某的安全，并没有谈及抢钱。当场让L某等进入现场的目的是保护的老C某安全、阻止屋内争斗。

三、被告人小C某具有法定、酌定从轻、处罚情节。1. 小C某在共同犯罪中处于从犯地位；2、小C某对参与赌博犯罪活动的认罪态度诚恳，具有悔罪表现。3.小C某没有犯罪前科，属于初犯。

2007年4月9日，D县人民法院作出一审判决：被告人小C某的行为构成赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。

办案随想：本案因老C某的特殊身份，引起省公安厅的重视，据称定性为抢劫犯罪是上级意见，因而社会关注度较大。因受害人H某实际参与赌博，而报案笔录中涉案情节、数额、独自来源等出现自相矛盾。公诉机关提供的F某的两份陈述内容相互矛盾与事实严重不符，起诉书认定的赌资数额无法查实。起诉书认定的H某赢走17000余元，D某抢回17000余元，而被告人当庭又皆辩称某宾馆后所分得的钱为老C某所有。起诉书认定的H某赢走17000元，D某抢回17000故对老C某、小C某等人抢劫罪的指控，不予支持，辩护人相关观点予以采纳。如果本案认定为两项犯罪，刑期至少在13年左右。

本案办理成功关键是熟悉和恰当运用相关法律、司法解释、批复，同时抓住H某既是受害人又涉及赌博案件不可能现身的特殊情况，对指控犯罪证据中的瑕疵问题不放过。