广州XXX咨询服务有限公司诉高XXX、蒋XXX损害公司利益责任纠纷一案

代 理 词

尊敬的合议庭各位成员：

受上诉人的委托和广东金桥百信律师事务所的委派，发表代理意见：

首先，上诉人的目的是要融合10万元股金和被上诉人的打假团队，共同去赚取市场的钱，两被上诉人在职期间要侵占的却是上诉人的全部收入、所购置的任何资产[1]，在侵占完10万元股金后即辞职，从未将全部客户及至少67单业务移交，上诉人的损失高达55万元。

被上诉人（一）的侵权行为：1、不但没有长期经营、管理调查部的打算，连三年[2]任期都不考虑，直接奔着侵占完10万元股金的目的而来，既已同意入股，本应在上诉人盈亏平衡后月薪3500元并提成，却虚列支出1.4万元[3]等在4个月内侵占上诉人的全部资产后离职。

2、非诉或诉讼业务从立案受理到完结的全程资料，从未报上诉人备案[4]；2014年3月到6月4份业务档案返还明细表共计67份业务资料需要移交，被上诉人拒绝提交约定的可追溯的文书档案[5]，包括股金的用途、经手项目、客户经手人员、联系电话、地址及其明细账目、客户的市场资信、项目的预期利益及潜在的风险、客户价值等[6]。

3、上诉人有了基本账户后，仍然将公司资产以个人名义开立账户存储[7]，根据《劳务合同》第五条和《会计法》第十六至第十九条的规定，拒绝提供真实、合法、准确、完整的原始凭证或者复印件；要么虚列支出，要么开展了业务却拒绝提供业务档案、拒绝收入入账。

4、将在职期间开发的各类产品和相关资料据为己有，侵占上诉人所有的信息产品或商业模式或盈利渠道[8]，拒不交回开发资料、开发工具及工作成果，未提交辞职报告、未经公司核准即自行离职[9]；

5、作为一个打假老江湖，离职后或者借用两被上诉人合伙开办的广州仙源企业管理顾问有限公司的招牌，或者借用其他公司名义，或者继续带领团队以打假、调查为谋生手段，违反了禁业限制制度[10]；

6、违反了《聘任协议》第27条明确规定的忠实、勤勉的义务，从未将决策时的12个问题向上诉人的股东会备案；违背了《公司章程》总则及第二十九条第11款的规定，未商请股东即随意调动资金。

上诉人作为一个公司，必须是人合加资合的产物，设立之初原本就是要奔着被上诉人固有的4人核心团队和其中的两人将增资10万元入股49%而来[11]，故原始股东愿持股51%、注资10万元并本着可持续发展的原则与被上诉人（一）签署了《聘任协议》、完善了各项制度。但是被上诉人（一）对内不但未增创员工价值，反因侵占公司利益导致知情的核心成员王俊离职并给上诉人留下了16285.9元的债务及1万元的律师费损失，在本案立案后又唆使被上诉人（二）提起劳动仲裁并损失了上诉人1万元律师费；上诉人提起本案后又损失一审律师费3万元、二审和执行律师费3.2万元。这是被上诉人未遵循公平合理和诚信原则真诚地对公司最大利益为出发点行事[12]的结果。

被上诉人（二）的侵权行为：1、根据《劳务合同书》第五条，拒绝向上诉人提交真实、合法、准确、完整的原始凭证或者复印件；2、拒绝遵守《公司财务人员保密协议书》第一条第一款第四项，泄密并私自委托卿前良接收财务报表，既无交接明细，也未转交上诉人；

3、本案一审立案后，再次追随被上诉人（一），以未签书面劳动合同为由申请劳动仲裁并最终败诉，又造成上诉人损失律师费1万元；

4、作为调查员长期追随被上诉人（一）并合伙创设广州仙源企业管理顾问有限公司，只与被上诉人（一）共进退，置合同和上诉人于不顾，虚列开支却不敢交接凭证并且隐瞒收入，违反禁业限制的规定。

其次，两被上诉人拒绝按照约定提交财务报表和业务档案，即拒绝提交严重违反公司财务制度、业务制度和法律制度的具体证据，既侵犯了上诉人的商业秘密，又是离职期间和离职后对上诉人的不正当竞争，股东会有权按照《聘任协议》第24条，索赔40万元[13]的根据。

1、上诉人的10万元股金，没有按照约定的轨道和程序运作，被侵占；所有业务的拓展，均没有提交上诉人备案而由被上诉人侵占；所有虚列的支出或者隐瞒的收入、所有真实的原始凭证，被侵占为被上诉人的私人秘密；所有外聘员工、尤其是意图入股的员工的管理，均非上诉人规定的模式，合法的用工自主权被非法行为侵占。两被上诉人已经侵占了，或者不正当竞争的方式获取了上诉人的全部资源。

这是严重的不正当竞争行为，被上诉人（一）违反了《聘任协议》第24条、被上诉人（二）违反了《保密协议书》第六条第3款及其第4项，上诉人的股东会特此依约裁决两被上诉人赔偿损失40万元。

2、上诉人所服务客户的资料、所拓展业务的资讯，均是商业秘密，均需采取保密措施，但是这些秘密的所有权被两被上诉人保存、带走和侵犯，根据《聘任协议》第16条，结合《保密协议书》的保密义务，上诉人的股东会有权裁决被上诉人赔偿40万元。

3、竞业禁止的期限为合同履行期间及合同终止后两年内；因被上诉人的违约行为，自被上诉人按照合同的规定向上诉人履行全部义务之日起的两年内；根据被上诉人（一）在《聘任协议》披露的2013年两被上诉人组成的4人团队全年纯收入约40万[14]，参照被上诉人提交的初步证据材料，仅仅是2014年3月至7月，至少开展了70单业务，上诉人只能估计每单业务已经产生的收入，或者预期收入在1万元以上，因此上诉人裁决两被上诉人赔偿40万元，是合法合理的。

5、《聘任协议》或者《劳务合同书》，尤其是公司章程及股东会决议，已经充分照顾到被上诉人的利益，在约定被上诉人基本薪酬的同时还对每单业务的提成比例年中或者年底另行结算[15]的奖励制度，承诺了被上诉人长期经营和管理的权限[16]；故索赔金额合情合法。

再次，审理本案事实时，在业务方面，本案应该适用聘任被上诉人时着重强调的商业秘密和竞业限制措施，优先适用反不正当竞争法；在财务方面，本案应该适用《劳动合同书》定义被上诉人（二）的权限时所强调的会计法，原法院适用法律错误，要查清的事实错误。

因为两被上诉人无论是在职期间，还是在辞职后，所侵占的或者所带走的全部是上诉人的商业秘密；自始至终被上诉人的行为，不但是不正当竞争行为，更是职务侵占行为，明显的涉嫌职务侵占罪。

上诉人与被上诉人（一）共同制定了《公司财务人员保密协议书》，明确规定了公司对业务档案、财务档案的保密范围和保密措施，两被上诉人辞职后继续侵占的行为，也就是继续经营的不正当竞争行为。

最后，原审程序严重违法，导致认定的事实或者极其不完整或者严重错误。公司的盈亏情况及其整个过程的全部资料全部应当由两被上诉人举证，原审法院错误适用证据规则，将证明责任推给上诉人。

1、原审法院未审先判，还未开庭审理查明，就判决不构成侵权。

2、原审法院归纳的诉讼请求，既包括了立案时暂定的诉讼请求，又包括了上诉人在法院指定的5天期限内邮寄送达的部分诉讼请求，唯独不允许上诉人在法官行使释明权后变更诉讼请求并补交诉讼费。

3、上诉人只能证明两被上诉人亲手接收了10万元股金和干干净净的公司经营管理权，只能证明公司的业务制度、财务制度、保密制度和禁业限制制度的真实性、合法性。被上诉人必须证明自己每一次动用股金的行为、每一次开展业务的行为、辞职时或者辞职后的行为，严格遵守了其亲笔签署的协议或者章程，否则就不是合法合规的职务行为，要依法承担违约责任，要承担职务侵占公司利益的侵权责任。

4、从2015年7月15日立案受理，到2015年9月22日仅有的一次开庭审理，到2015年9月25日诉讼请求变更后还未来得及公开审理、还未来得及听取上诉人的代理意见，就匆匆忙忙的书面审理并最终于2016年6月22日邮寄判决书，原审法院由于主观或者客观原因，很难或者不可能查清案件事实，请贵院在查明事实后直接改判。

代理人：

2016年9月17日

[1] 2014年5月报表，编号12, 1490元购买的香港离岸公司；文件柜、插座等办公设备。

[2] 《聘任协议》第1条、第2条。

[3] 《聘任协议》第3条第6款；2014年3月24日《股东会决议》议程五第5、第6条；2014年4月1日《股东会决议》第三条利益分配机制。

[4] 《聘任协议》第3条第1款。

[5]《聘任协议》 第13条。

[6] 2014年3月24日《股东会决议》议程一第1条第2款。

[7] 《聘任协议》第6条第4款。

[8] 《聘任协议》第14条及其第5款；《公司财务人员保密协议书》一、保密范围；二、保密资料交还等。

[9] 《聘任协议》第16条。

[10] 《聘任协议》第17—24条。

[11] 原告证据P54,2014年4月1日，高磊、王俊持股49%的《股东会决议》。

[12] 《聘任协议》第5条第7款。

[13] 《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

[14] 《聘任协议》第3条第2款第1项。

[15]《聘任协议》第3条第2款。

[16]《聘任协议》第16条第3条第1款。