劳动仲裁代理词

尊敬的仲裁员：

广东红棉律师事务所接受本案申请人XXX的委托，特指 派我们担任其劳动仲裁阶段代理人，以维护其合法权益。详细分析了案情以及本案证据后，代理人现就本案有关关键问题发表如下意见希冀被采纳。

一、申请人之经济补偿金支付年限应为五年。

申请人主诉从2009年7月即到被申请人处工作，直至2014年5月31日止，历时超过四年半。根据相关法律规定，经济补偿金以劳动合同解除为前提条件，而不应以劳动合同签订次数或劳动合同的有无为限。只要申请人一直在被申请人处工作的事实之存在，那么双方合同解除（包括事实上的解除）之时，被申请人应按其事实上工作的年限每满一年支付一个月工资，不满一年但超过六个月的算作一年，因此申请人之经济补偿金支付年限应为五年。

二、 被申请人应按照正式在编护工工资标准计发申请人工资及福利。

同工同酬是我国劳动法的价值取向，也是宪法公民平等权原则的体现， 《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”同时，《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”（2013年广州职工个人月均工资总额为5808元）

有关工资，劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第53条作出了具体规定。按照该意见，《劳动法》中的“工资”，是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

本案中，申请人诉称有关安全生产奖金与科室效益奖金未发放（ 在编的护工班长却已发放每月近3000元奖金），这是对宪法规定的平等权与劳动者同工同酬劳原则的严重违背!

根据双方签订的2011年1月1号到2013年5月31号的劳动合同的约定，申请人的绩效与奖金根据所在科室的效益发放。《医务人员排班表》上有申请人考勤记录，由此可见，申请人是被当作医务人员来看待的。根据调查了解，护工班长为在编职工，每周只上五天班，只照顾一个病人，护工班长并未从事实质意义的管理工作，管理工作由护士长负责，护工请假也要向护士长申请，再由护工班长排班。为什么同为护工的护工班长每月能领将近3000元的奖金，而被当作临时护工的申请人却分文未发？为什么在同样工种与职称，同样劳动强度，同样工作内容下的不同劳动者待遇如此之悬殊？在编正式工与临工不光是一个称谓问题，更是一个身份问题，一个历史遗留的问题，2014年7月1日起，所有事业单位员工均改为了合同制，由此可见国家移风易俗，革新观念与依法治国之决心，司法实践理应跟随社会潮流，扶本清正，还法律之尊严。

我国已经实行市场经济30多年，社会已由身份向契约转变，由于身份的遗毒导致的社会问题法律不应坐视不管。在被申请人应当提供相关奖金发放制度与标准或按合同作为奖金发放标准的科室效益情况的证据而未提供的条件下，应当裁决被申请人应按照正式在编护工工资标准计发申请人工资及福利。

三、 本案有关证据的认定问题。

第一，申请人提供的工资条虽然没有被申请人的签名，但是根据相关法律之规定， 有关工资的支付情况应当由被申请人举证，否则将承担举证不能的法律后果。

第二，护理员联系方式证明对象为证人的身份与护工队的组成（护工班长在内），无论被申请人承认与否认，它都在那里。

第三，值班排班表正是考勤的体现，有关考勤记录，用人单位有义务保存二年。虽然此件为复印件，但作为初步证据加之用人单位对工资支付凭证有义务保管二年，用人单位如若对二年内的加班费有异议的应当拿出相反证据佐证。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，本案中，证人作证指出申请人从2009至今劳动时间一样，每周工作六天，经常加班，因此二年之外的加班事实是确定的。

四、申请人提出过续签劳动合同，被申请人没有再给予申请人签订任何形式劳动合同的机会，其中包括申请人享有的签订无固定期限劳动合同的权利。因此，被申请人应支付从应当签订无固定期限劳动合同起至仲裁裁决止的双倍工资。

在申请人与被申请人有二次以上固定期限劳动关系的条件下，双方劳动合同终止时，申请人提出签订劳动合同的， 被申请人的全盘拒绝行为侵犯了申请人的合法权益！

综上所述，恳请仲裁院依法裁决支持申请人的仲裁请求！

此致

广州市劳动人事争议仲裁院

委托代理人（签名）

2014年7月21日