尊敬的仲裁员:

根据刚刚结束的仲裁质证的情况,发表代理意见如下:

一、申请人与被申请人中国移动某某分公司建立的是劳动关系,而不是劳务派遣关系。

1、从工商部门查询的登记情况来看,某某劳动事务代理服务中心(以下简称代理中心)从2011年11月11日以后才具备国内劳务派遣的经营范围,之前都不具备从事国内劳务派遣的资质。劳务派遣有非常严格的要求,2008年1月1日实施的《劳动合同法》明确规定,经营劳务派遣,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。并且规定劳务派遣公司注册资本不得少于人民币50万元。而代理中心直到2011年11月11日以前的注册资本只有3万元,也没有劳动行政部门的行政许可。因此,2011年11月11日之前申请人与被申请人中国移动某某分公司之间不是劳务派遣关系。

2、从申请人的工作时间来看,申请人是从2006年2月份来到中国移动某某分公司安化营业部上班,经过三个月的上岗后,2006年5月31日,移动公司工作人员带着代理中心的工作人员要求申请人签订《劳务人员合同书》。同日,中国移动某某分公司与申请人签订《岗位管理合同书》。一直持续至2015年7月,申请人因不同意中国移动益阳分公司要求其与某某人力资源有限公司签订劳动合同,中国移动某某分公司不再安排申请人上岗工作为止。

3、从2006年5月31日签订的协议内容来看,首先,《劳务人员管理合同》不是劳动合同,申请人是先来到中国移动某afs 分公司上岗工作,后在中国移动某某分公司的安排下与代理中心签订《劳务人员管理合同》,合同内容中的第三点劳动保护和劳动条件第四条规定:甲方必须按照岗位(工种)需要,要求用人单位为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动保护用品;第七条,被输入到用人单位的劳务用工应当承当保守用人单位商业秘密的义务,如果违反规定,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。这些条款都明确规定了中国移动益阳分公司为用人单位。其次,《岗位管理合同书》更符合劳动合同的特征。《岗位管理合同书》约定了合同期限为固定期限合同,约定了试用期,约定了工作岗位为营业员工种,约定了工作条件,约定了劳动报酬和保险,特别是第四条第二项规定:甲方即中国移动某某分公司根据国家相关政策按期将乙方的基本养老保险金、医疗保险金(生育保险)、失业保险金和工伤保险金的单位部分交付给劳务代理中心,由劳务代理中心为其缴纳。也约定了岗位要求,必须遵守被申请人的各项规章制度,受被申请人的管理制约。

4、从申请人从事的工种来看,2006年2月至2011年4月30日,申请人从事的是营业员工种,2011年5月1日至2013年4月30日,申请人从事的是集团客户经理的岗位,2013年5月1日至2015年7月,申请人从事的是区域营销经理的岗位。申请人从事的工作不是被申请人中国移动某某分公司临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。

综上所述,申请人与中国移动某某分公司存在劳动关系。

二、被申请人以逆向派遣逃避用人单位的法律责任,应承担相应的法律责任

劳务派遣是指派遣单位与用工单位签订协议,派遣单位根据不同用工单位的需要,向社会招收劳动者,并与劳动者签订劳动合同,将劳动者派遣到用工单位,由用工单位对劳动者进行管理使用,由派遣单位向劳动者支付报酬并向派遣单位交付管理费的一种特殊的雇佣制度。

在时间上,受派劳动者是由派遣单位招聘后,先与派遣单位签订劳动合同,再接受派遣单位的派遣前往接受单位劳动。而本案中,申请人早在2006年2月就已入职被申请人公司,受其管理,按月取得被申请人支付的劳动报酬,未签订过书面劳动合同,后被申请人带着代理中心的工作人员要求申请人于2006年5月31日与代理中心签订了劳务人员管理合同,由代理中心以劳务派遣的名义将申请人派遣到被申请人公司从事原工作。2015年7月,申请人在被申请人公司工作近十年时,被申请人要求申请人与某某人力资源有限公司签订劳动合同遭到申请人拒绝时,被申请人不再安排申请人上岗。被申请人的这种行为显然违反了劳务派遣的本质,颠倒了派遣单位与接受单位之间的关系,不是真正意义上的劳务派遣。它是逆向劳务派遣,是一种假派遣,尽管在这种假派遣中,劳动者也与劳务派遣公司签订了含有派遣内容的劳动合同,但因劳动者在履行劳动关系的过程中处于相对弱势地位,难以选择劳动合同的相对方,被申请人以假派遣行为逃避对申请人的责任,没有事实和法律依据,应不予支持。

三、被申请人违法解除劳动合同,应当承担相应的法律责任。

1、本案不属于由用人单位提出 、双方协商一致解除劳动合同的情形。

被申请人中国移动某某分公司从2015年7月不安排申请人上岗后,申请人多次与被申请人中国移动某某分公司、代理中心进行沟通,应被申请人的要求,申请人于2015年7月24日向两被申请人送达了要求签订无固定期限劳动合同的书面报告,2015年8月4向两被申请人发出了《律师函》,2015年10月21日更是到了两被申请人的公司,但两被申请人态度强硬,不同意订立无固定期限劳动合同。申请人只好寻求法律帮助申请劳动仲裁。

2、关于用人单位违法解除劳动合同应向劳动者承担的赔偿责任问题。

(1)《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。两被申请人应当向申请人支付69159.24元经济赔偿金。

(2)《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:用人单位违反本法规定不与劳动者订阅无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。两被申请人应当支付申请人5-11月的双倍工资25479.72元。

(3)申请人由于被申请人的原因不能上岗工作,两被申请人与申请人解除劳动合同之前,应当支付申请人7-11的工资18199.80元。

四、两被申请人对申请人的损失应当承担连带责任。

《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定:劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。申请人因被申请人违法解除劳动合同造 成的各项损失,两申请人应当承担连带赔偿责任。

以上代理意见,供仲裁庭参考。



2016年3月16日