代理词

尊敬的仲裁员：

福建扬都律师事务所接受本案被申请人委托指派我担任其与被申请人的劳动争议一案委托代理人，现根据本案的事实和法律发表如下代理意见。

一、申请人与被申请人间系事实劳动关系。

根据最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的第9条规定：“劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照登记的字号为当事人，但是应当同时注明该字号业主的自然情况。”、《劳动合同法》第2条、《工伤保险条例》第2条及《个体工商户条例》第20条规定，均表明个体工商户与劳动者依法可形成劳动关系。且参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，被申请人依法办理工商登记符合法律规定的用人单位的主体资格，申请人系劳动法及相关规定的劳动者资格，参照《最高人民法院行政审判庭关于超过法律退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>》的请示的答复（2010）行他字第10号规定，既然达到退休年龄的农民工能适用享受工伤保险待遇，那就说明双方间形式的是劳动关系，那么本案中，申请人就具有劳动者主体资格，由此，双方均具有劳动法规定的主体资格。双方虽未签订书面劳动合同，但申请人为被申请人提供长期、连续、稳定的厨房洗碗工工作，其工作内容是被申请人经营业务的组成部分，被申请人按月给申请人发放工资，双方之间存在管理与被管理的关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，双方已经形成事实劳动关系，应按照劳动法律关系解决争议，而不能认定为雇佣关系。

二、被申请人应支付申请人因其未依法缴纳医疗保险导致申请人无法享受医疗保险待遇而产生的医疗费81953.32元。

依据《社会保险法》第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按国家规定共同缴纳基本医疗保险费”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”及《劳动法》第73条第二项规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（二）患病、负伤”，按照上述规定及现有法律法规，职工医疗保险费属于预缴保险费，不能通过事后补缴保险费而享受保险待遇。由于用人单位未能依法为员工缴纳医疗保险，导致员工患病后，因无法享受医疗保险待遇而遭受经济损失，依法应由用人单位承担。

被申请人抗辩称，申请人已享受农村新农合报销，但是新农合医疗和职工医疗报销比例完全不一样，职工医疗保险保险比例高很多，被申请人作为用人单位未依法缴纳医疗保险导致申请人未能享受医疗保险待遇，应承担全部赔偿责任。故，被申请人应依法承担医疗费81953.32元。

三、被申请人应依法支付被申请人病假工资及医疗补助费。

原劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发[1994]479号）第三条规定第二款规定：“ 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……五年以上十年以下的为九个月”，申请人2006年1月入职，其在本单位工作年限为9年，按规定申请人享受9个月医疗期，原劳动部关于印发《关于贯彻执行 ＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知 59条，则申请人病假工资为9月×1567元/月=14103元，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，因被申请人拒绝承担医疗费，申请人只能采取保守治疗，已无法从事原工作，故被申请人应依法支付医疗补助费9月×1567元/月=14103元。

四、被申请人应依法支付申请人未依法缴纳社会保险的经济补偿金。

申请人入职时间为2006年1月，被申请人至今未为申请人缴纳社会保险，被申请人的行为已违反了《社会保险法》第58条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”，同时违反了《劳动合同法》第38条第1款第3项规定，则依据《劳动合同法》第46条第1款第1项规定，被告应当向原告支付经济补偿金，结合《劳动合同法》第47条规定，被告应支付原告经济补偿金10×1567=15670元。

五、被申请人应依法支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资。

申请人要求被申请人支付未签订劳动合同双倍工资1567元/月×11个月=17237元，根据《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”，时至今日申请人与被申请人并未签订书面劳动合同，故，被申请人应支付申请人未签订劳动合同双倍工资17237元。

综上所述，被申请人未依法缴纳社会保险导致申请人无法享受医疗保险待遇及其他依法应享受的各项待遇，存在违法行为。

以上代理意见，请仲裁委充分考虑并予以采纳。

申请人委托代理人：沈秀珠 律师

福建扬都律师事务所

二〇一六年五月六日