行政起诉状

原告：陆××，女，19××年××月××日出生，汉族，江西××人，住××市××县××镇××村××，身份证号：××××××××。手机：××××。

被告：××县人力资源和社会保障局。地址：××县县政中心。电话：××××

法定代表人：×××，该局局长。

第三人：××县××学校。地址:××县××××。统一社会信用代码：××××

法定代表人:××× 该校校长 电话:××××

诉讼请求

一、判令撤销被告于××××年××月××日作出×人社伤认字（××××）第××号《不予认定工伤决定书》；

二、判令被告对原告的工伤认定申请重新作出决定；

三、诉讼费用全部由被告承担。

事实与理由

原告在××××年××月开始受聘于第三人的食堂从事帮厨岗位工作，工资每月××元。××××年××月××日××时××分许，原告在上班途中发生交通事故（不负本次事故责任），造成原告人身损害。原告在去年××月××日向被告申请工伤认定，被告于××××年××月××日作出×人社伤认字[××××]第××号《不予认定工伤决定书》。为此，原告在今年××月××日向××县人民政府提出《复议申请书》。××县人民政府于今年××月××日作出了×府复字【××】××号《行政复议决定书》，复议决定书撤销了被告作出的×人社伤认字[××××]第××号《不予认定工伤决定书》；同时，责令被告重新作出工伤认定决定书。然而，被告作为××县人民政府的下属单位，不执行上级人民政府作出的决定，仍然又作出不予认定工伤的决定，导致原告提起本诉。

被告以原告超过法定退休年龄，不符合《工伤保险条例》等相关法律法规规定为由，不予认定申请人在上班途中发生交通事故受伤为（视同）工伤。

原告认为：超过法定退休年龄的人员与现用人单位间可以形成劳动关系，因工受伤应适用《条例》。理由是：我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”，由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。随着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。

在司法实践中，最高人民法院对超过法定退休年龄务工的农民是否适用工伤，有明确的答复：

《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》(2012

年11月25日，（2012〕行他字第13号)

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

此复。

类似这个问题，最高人民法院都作出了适用《条例》认定工伤的答复，在这里就不一一陈述。

综上所述，原告在去第三人单位上班途中遭遇交通事故造成人身损害，依据以上最高人民法院对下一级法院就超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的明确答复，请求××县人民法院判允原告的诉讼请求，以维护原告合法的民事权益。

此致

××县人民法院

具状人：

××××年××月××日

注：该案由原告陆××委托本代理人向××县人民法院提起行政诉讼，经审理，××县人民法院作出如下判决（摘录）：

本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第六条规定，职工以上下班为目的、视为上下班途中。本案中，原告受聘在××学校食堂从事勤杂工作，且其发生交通事故所在地系原告家到××学校的必经之路，可以认定原告是在上下班途中发生交通事故，符合工伤认定情形。关于陆××入职时超过法定退休年龄的问题。根据（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定认定为工伤。本案中，原告陆××系务工农民，第三人××学校明知原告超过法定退休年龄，仍聘用其从事有偿劳动，根据最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复的精神，原告陆××所受事故伤害应当适用《工伤保险条例》有关规定认定为工伤。另外，原告陆××未参保工伤保险的责任在于××学校，且对原告所受事故伤害认定为工伤没有影响。

综上，被告××人社局于××××年××月××日以陆××入职时已超过法定退休年龄且未参保工伤保险为由作出×人社伤认字[××××]第××号《不予认定工伤决定书》，属于适用法律、法规错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决如下：

一、撤销被告××县人力资源和社会保障局于××××年×月×日作出的×人社伤认了[××××]第××号《不予认定工伤决定书》。

二、限被告××县人力资源和社会保障局于本判决生效之日起十五日内重新作出具体行政行为。