上诉人（原审被告）臧某

被上诉人（原审原告）连某

系争房屋原系臧某房屋拆迁后以补偿安置款购得，2008年8月，系争房屋权利核准登记至臧某名下，房屋由臧某及家人居住使用。2011年8月12日，案外人李某以臧某代理人身份与案外人谢某就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》，约定房地产转让价款为人民币（下同）800,000元，后系争房屋权利登记至谢某名下。2011年10月，连某与谢某就系争房屋签订买卖合同，约定房地产转让价款为1,100,000元，2012年4月5日，系争房屋权利核准登记至连某名下。

2012年7月5日，连某起诉要求谢某交付系争房屋，臧某作为第三人申请参加该案诉讼。后原审法院判决确认以臧某名义与谢某就系争房屋签订的买卖合同无效，驳回连某要求谢某交付系争房屋的诉请；驳回臧某要求确认连某与谢某就系争房屋签订的买卖合同无效的诉请。

原审审理中，连某请求判令臧某立即迁出系争房屋。

臧某辩称，系争房屋归其所有，其未出售系争房屋，连某与案外人谢某的买卖关系应属无效，故不同意连某的诉请。

一审法院认为，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案中根据连某提供的证据，足以证明其系系争房屋的合法产权人，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，臧某现已非上述房屋的产权人，其已无权居住使用上述房屋，故连某要求臧某迁出系争房屋应予准许，但鉴于本案的实际情况，应给予臧某一定的时间另行解决居住问题。臧某辩称系争房屋属其所有、其并未出售系争房屋等意见，与事实不符，也于法无据，故不予采信。据此，一审法院判决：臧某于判决生效之日起二个月内从系争房屋内迁出。

一审判决后，臧某不服，上诉于本院，诉称：连某与案外人串通骗取系争房屋产权证，臧某对系争房屋享有所有权，请求二审法院依法改判驳回连某的原审诉请。

被上诉人连某辩称：原审判决正确，请求二审法院依法维持原判。

二审法院认为，虽然生效判决确认连某与案外人谢某就系争房屋签订的买卖合同有效，但同时亦确认谢某自始至终没有合法取得过系争房屋而客观上无法向连某履行交付系争房屋的义务，故连某应向谢某主张因无法交付系争房屋导致买卖合同无法继续履行的违约责任，连某虽然已取得系争房屋的产权证，但在其从未从出售方谢某处获得系争房屋实际控制权的情况下，其径行要求系争房屋实际占用人臧某迁出，法院不予支持。据此，二审法院撤销原审判决，改判驳回连某要求臧某从系争房屋内迁出的诉讼请求。

【评析意见】

本案的争议焦点在于：当所有权与占有权能发生分离的情况下，买受人是否可以其为房屋所有权人基于返还原物请求权要求房屋内的实际占有人迁出。

一、占有、占有权能及所有权在物权法体系中的定位

在我国民法中，“占有”原来只是作为所有权或他物权的一项权能而存在，并非一类独立的权利，更未从立法上确立占有制度，这与大陆法系国家普遍将占有保护设立为《物权法》上制度之一有一定的差距。随着社会经济生活的不断发展，物的归属与物的利用相分离情况不断出现，如仅从所有权或他物权意义上对占有关系加以调整，在立法上显然是不完备的。故2007年颁布实施的《物权法》在充分借鉴了大陆法系国家相关制度的基础上，确立了以调整占有人与非占有人之间因财产的占有利用而发生的财产关系为范畴的占有制度，与所有权和他物权一起构成三权鼎立的《物权法》立法格局[1][1]。

对于占有、占有权能及所有权在物权法体系中的定位应注意如下几点：第一，关于占有的性质，我国目前采纳通说，即认为占有仅体现为对物的支配管理关系，而并不反映某种权利关系。无论是合法行为还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有[2][2]。因此，占有并不以任何权利的存在为前提,只要实际上控制或支配占有物就成立占有。而占有权能是所有权中占有、使用、收益、处分四项权能之一,一般不称之为“占有权”。因为权能只是权利的组成部分，在权能分离之前，它不能被称为一项独立的权利。权能只有在与权利分离之后，才可能称其为一种权利[3][3]；第二，占有是人对物的实际掌握和控制，除《物权法》占有制度另有规定外，在一般情况下，占有之事实并不是产生占有权能的根据，而应当基于法律规定或合同约定确定当事人有无占有权以区分系合法占有亦或非法占有；第三，所有权之占有权能与占有制度中的占有权不能混淆，占有制度中的占有权是一项独立的物权法律制度，其内涵要比所有权之占有权能丰富得多；第四，所有权是对物的独占的支配权，而占有只是对物进行控制的事实状态。只要物的所有权归属已经确定，即使物已为他人所占有，占有人非依法律规定亦不能成为所有权人。即使是合法占有，占有人也只享有占有权，而不能享有所有权。

可见，转移所有权并不意味着占有权能的一并转移。本案中谢某与连某签订房屋买卖合同并办理了产权变更手续，连某成为了系争房屋的所有权人，但在房屋未予交付，而臧某又实际占有房屋的情况下，发生了所有权与占有权能分离的情况。

二、返还原物请求权之行使条件——《物权法》第三十四条的理解与适用

所谓物权请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。我国《物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本条是关于返还原物请求权的规定，该请求权是物权请求权中的一种。本案原告连某正是基于上述规定才向被告臧某提起了诉讼，但连某在本案中能否行使返还原物请求权，该请求权基础的确定是否正确呢？要想解决上述问题，首先必须对返还原物请求权行使的要件进行分析，只有满足了所有要件事实，连某基于该请求权基础提起的诉讼才能得到法院的支持。

（一）返还原物请求权行使的要件事实分析

1、一方享有涉案标的物的相应物权

目前我国法律规定的物权变动有两种形式，一种是基于法律行为而进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动，这种变动方式在实践中较为常见和典型，其遵循的是物权法第九条和第二十三条的规定，即不动产经依法登记发生效力，动产自交付时发生效力。另一种是基于非法律行为而进行的物权变动，指基于法律行为以外的原因引起的物权变动，《物权法》第二十八条至第三十条对此作了相应的规定，其遵循的是法律的直接规定，即只要法定原因发生，物权就直接发生变动，不经登记或交付，直接发生效力。对于基于法律行为的物权变动，需要通过两个阶段的行为来完成：一是物权变动基础法律关系的设立，通常是指签定以发生、变动、消灭债权债务关系，从而引发物权变动为主旨的债权合同，学理上称之为物权变动的原因行为，如买卖双方签定房屋买卖合同；二是物权变动行为，该行为以设定、变动和消灭物权为目的，如双方至房产交易登记机构办理产权过户手续。

根据本案已查明的事实，另案生效判决已确认连某与案外人谢某就系争房屋所签订的买卖合同有效，且2012年4月5日，系争房屋权利核准登记至连某名下，故系争房屋的物权变动过程已完全完成，连某依法享有对该房屋的相应物权。

2、另一方是现在占有涉案标的物之人

占有人必须是现在占有物的人，即在提出请求时仍然占有物的人。如果曾经的占有人现在已经不再占有该物，那么权利人的请求对象将发生变化或丧失请求对象，无法继续行使相应的返回原物请求权。此外，如果原物已经灭失，返还原物在客观上已经不可能，那么权利人此时也不能再请求对方返还原物，而是只能主张赔偿损失。需注意的是，此处所指的占有人应做扩大解释，并非仅指直接对物进行事实上管领及控制之人，其可以是直接占有人，也可以是间接占有人[4][4]。

涉案房屋原系臧某房屋拆迁后以补偿安置款所购得，从2008年8月房屋权利第一次核准登记至臧某名下至今，臧某及其家人就一直在内居住使用，即使系争房屋被二度买卖，臧某仍实际居住从未搬离，其当然符合“现在占有涉案标的物之人”的条件。

3、另一方的占有构成无权占有

依据占有人对物的占有是否有法律依据和合同约定，将占有分为有权占有和无权占有。这种划分是按照占有是否有本权划分的。所谓本权，是指基于法律上或合同约定的原因，可以对物进行占有的权利。本权可以是物权，如所有权、质权等，也可以是基于债权，如租赁、借用等。有权占有即指有本权的占有，也称正权原占有[5][5]。在有权占有情形下，占有人与返还请求权人之间的权利义务关系，依该占有所据以发生的基础法律关系确定[6][6]，此时权利人不能请求有权占有人返还原物，因为，假如允许所有权人此时仍可主张所有物返还请求权，则会违反其在具体法律关系中所承担的，使占有人获得并保持占有的义务，且违反诚实信用的原则[7][7]。相反，无权占有即指无本权的占有，例如通过犯罪对财物的占有，购买非所有权人的物品，拾得遗失物、漂流物以及对物主不明的埋藏物、隐藏物的占有等均为无权占有。

本案中，生效判决已确认案外人李某以臧某代理人身份与案外人谢某就系争房屋所签订的买卖合同无效，即第一手的房屋买卖并非原始产权人臧某之真实意思表示，该买卖合同对臧某自始不发生法律效力，其从2008年8月起居住在系争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法依据，这种占有行为当属有权占有，而非无权占有。

（二）无权占有的举证责任分配

如前所述，返还原物请求权之诉只能向无权占有人提起，而不能要求有权占有人返还原物，有权占有人在其占有的本权依据存续期间，可以依据其合法占有权抗辩权利人的请求。因此，辨别权利人是否能提起返还之诉的关键点就是看相对方是否构成无权占有，而此时就涉及到无权占有的举证责任分配问题。鉴于此，有必要结合本案的事实对无权占有的举证责任分配作一阐述。

无权占有属于消极的事实，是否为有权占有，只有占有人自己知道，权利人对此难以举证。依据举证责任分配的一般原则，本案中，权利人连某应当证明其对臧某现在所占有的系争房屋享有所有权，若连某不能提出相应证据予以证明，则不论臧某是无权占有还是有权占有，连某的返还原物请求权之诉都无法得到法院支持。在连某已提供充分证据证明其为房屋产权人之后举证责任发生转移，若臧某提出其系合法占有人之抗辩，其必须向法院提供其目前的占有享有本权之依据，例如本案中臧某提供了确认以臧某名义与谢某签订的买卖合同无效的生效判决以证明其系有权占有，在连某无法进一步予以反驳的情况下，根据证据规则，对于臧某系有权占有的意见法院可予以采信。相反，若臧某无法提供证据证明其系有权占有，则应承担举证不能的不利后果，认定为无权占有。

综上所述，通过前文对返还原物请求权行使的要件分析以及对无权占有举证责任分配的详尽阐述，结合本案来看，虽然连某为系争房屋的产权人，且臧某目前确实实际占有了房屋，但臧某的占有享有本权依据，属于有权占有，故根据我国《物权法》第三十四条之规定，连某作为权利人仅可向无权占有不动产人提起返还原物请求权之诉，而不可向臧某提起本案诉讼，其请求臧某从系争房屋内迁出的诉讼请求法律依据不足，无法得到法院的支持。

三、从债权请求权基础看买受人的权利救济途径

既然连某作为系争房屋额产权人无法径行要求实际占有人臧某迁出并返还房屋，那么对于连某来说其权利又该如何得到保护呢？我们认为，在第二手的房屋买卖交易中，连某与案外人谢某签订了系争房屋的房地产买卖合同并支付了相应对价，该买卖合同已经生效判决确认为有效合同，故对连某与谢某均具有法律约束力，双方均应依合同之约定履行相应义务。鉴于此，连某对系争房屋的权利应通过该房地产买卖合同的履行（包括房屋的权利交付以及实物交付）来实现。本案中，虽然连某已于2012年4月5日取得了系争房屋的房地产权证，完成了房屋的权利交付过程，但其实际并未获得房屋的实际控制权，即连某自始未曾取得过系争房屋的占有、使用权。对此，连某应依据其与案外人谢某签订的房地产买卖合同之约定基于债权请求权向合同相对方主张权利，即要求谢某履行交付房屋的义务。由于谢某已构成逾期交房，连某可依据合同向谢某主张逾期交房违约金。当然，根据本案的实际情况来看，由于第一手的买卖合同已被确认为无效，案外人谢某自始至终未合法取得过系争房屋而客观上无法向连某履行交付房屋的义务，致使合同目的无法实现，故连某可基于合同法第九十四条之规定要求解除双方之间的买卖合同并向谢某主张因无法交付房屋导致合同无法继续履行的违约责任。综上，在所有权与占有权能发生分离的情况下，买受人的合法权利仍可通过债权请求权之诉来加以保护。

四、结语

在房屋买卖交易过程中存在所有权与占有权能相分离的情况，目前司法实践中，在房屋产权已过户至买受人名下后，其以产权人之身份基于返还原物请求权基础主张房屋内的实际占有人迁出并返还房屋的民事诉讼越来越多。提起返还原物之诉的一个关键点是实际占有人是否为无权占有，在占有人举证证明自己的占有行为存在合法依据的情况下，法院应当做好释明工作，引导当事人变更请求权基础另案提起债权之诉，若当事人坚持不愿撤回起诉，法院应依法判决驳回买受人要求有权占有人迁出的诉讼请求。当然，由于请求权基础的不同，买受人的诉讼并不受民事诉讼法上一事不再理的限制，其实体权利未随之灭失，仍可以房屋买卖合同的相对方为被告提起诉讼，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。由于此类案件中，房屋买卖已经多次转手，案件事实较为复杂，可能存在虚假房屋买卖的情况，故为查清事实，准确认定房屋买卖合同的效力，在必要时可追加实际占有人（一般为原始产权人）为本案第三人参加诉讼。