[基本案情]本案原审法院以投资款纠纷判决被告嘉峪关市拓基矿业有限责任公司给付原告王健投资款150000元。拓基矿业公司不服该判决上诉，省高院二审以事实不清，定性和适用法律不当，裁定发回重审。经嘉峪关市法院重审，原告王健向法院撤诉。这是二审代理词。

代理词

尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的有关规定，嘉峪关同舟律师事务所接受上诉人嘉峪关市拓基矿业有限责任公司委托，指派我作为上诉人嘉峪关市拓基矿业有限责任公司与被上诉人王建确认合同无效纠纷一案中，上诉人嘉峪关市拓基矿业有限责任公司的诉讼代理人，依法出庭参加诉讼活动。现根据庭审查明的事实和法律的规定，发表如下代理意见，请参考并能采纳。
一、关于本案的基本事实
2008年3月5日，金塔县政府办公室转发《金塔县关于进一步整顿规范矿业资源秩序的意见》（金政办发[2008]11号），由甘肃澳德工贸实业集团有限公司铅选厂以西铅炉子沿矿为主，整合配置黑山北滩铅锌矿。
2008年12月1日，由甘肃澳德公司占出资比例95%的金塔县浩德矿业有限公司（以下简称浩德公司）与上诉人签订了《矿山承包开采协议》，约定：2009年3月25日，浩德公司同意将黑山煤窑南银铅矿承包给上诉人开采，承包方式为大包工程，承包期限为一年，整体所有权的管理由浩德公司负责；矿山由上诉人开采，但应按照相关部门总体规划要求进行开采；上诉人应按市场价格将开采的原矿石供给浩德公司。合同签订后，上诉人对承包的黑山铅锌矿先后投资60多万元进行了前期开采工作。
2009年3月25日，上诉人与被上诉人、第三方胡正州就合作开发经营上诉人从浩德公司承包的黑山铅锌矿事宜签订了《合作协议书》，约定：上诉人将投资铅锌矿应得开采收益权转让给被上诉人、胡正州50%，被上诉人、胡正州各占25%；三方确认上诉人至2009年2月20日前投入铅锌矿总计604878元；被上诉人及胡正州获得上诉人50%转让权，须预先一次＊＊纳上诉人30万元；合作后生产再投入费用，上诉人与被上诉人、胡正州各承担工50%；合作项目总负责为上诉人派代表，现场管理由被上诉人、胡正州负责，上诉人派出财务总帐一人协助管理；被上诉人、胡正州相应比例享有上诉人与浩德公司、张元琦等有关铅锌矿合同中的权利和责任。协议签订后，被上诉人、胡正州各向上诉人支付15万元费用后依据三方签订的合作协议开始合作开采矿。至2010年5月14日，由于三方合作经营出现亏损无法继续开采矿，三方经清算合作经营期间的帐目，形成了《协议书》，但被上诉人未在该协议上签字，由上诉人和胡正州签字确认，中间人鲁荣军作为见证人签字证明。三方为此发生纠纷诉至法院，后胡正州向法院申请撤诉。
二、本案案由应当定性为合伙纠纷，不应定为转让合同纠纷。
上诉人的法定代表人许强与被上诉人、第三人胡正州之间签订的《合作协议书》，约定了三方的出资比例、经营管理方式、权利和责任等内容。从实际经营管理来看，也是由三方进行后期投资，分工负责，共同经营管理上诉人从浩德公司承包的金塔县黑山七个井子铅锌矿，最后经营出现亏损无法继续开采。根据最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》法复[1996]16号的解释：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”的解释，尽管三方签订的《合作协议书》，从名称看是合作，但从内容及实际履行来看实为合伙开采黑山七个井子铅锌矿的协议书。所以，上诉人、被上诉人与第三人胡正州之间发生的纠纷，根据案件事实和法律规定，应当定性为合伙，本案案由应当定为合伙纠纷，不应当按照转让合同纠纷处理。只有对案件性质准确定性，确定正确的案由，才能依据相关的事实和法律规定处理案件。原审法院将当事人之间的合伙纠纷定性为转让合同纠纷处理是不当的。
三、原审法院按照转让合同纠纷判决上诉人返还被上诉人转让金15万元不符合本案事实和法律规定。
根据上诉人、被上诉人及第三方胡正州的实际经营情况及帐目来看，三方在共同合伙经营开采黑山七个井子铅锌矿时共投资近97万元，最后因经营管理不善造成亏损。其中，上诉人投资亏损60余万元。
《民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。被上诉人作为合伙人，应当按照法律和协议约定，共同承担合伙经营期间的风险责任，共同享有债权和承担债务。合伙人既要按照投资比例分配利润，又要依约承担债务。被上诉人作为合伙人，未对合伙经营期间的债权和债务进行清算，未对合伙财产依法进行分割的情况下，诉请上诉人返还投资款15万元，而原审法院却认定双方纠纷为转让合同纠纷，并判决上诉人返还被上诉人转让金15万元，既不符合法律规定，也不符合协议的约定，是没有事实和法律依据的。
四、上诉人对原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》为无效合同持不同意见。即使按照原审判决三方签订的《合作协议书》无效，原审判决让上诉人返还被上诉人转让金15万 元也不当。
首先、三方合伙开采的黑山铅锌矿是由上诉人从浩德公司承包来开采的，《矿产资源法》规定采矿权人要有采矿许可证。因为承包经营人并不是采矿权人，而是以发包人名义进行经营活动的，黑山铅锌矿的采矿权人是浩德公司。依据国家法律和政策规定，上诉人从浩德公司承包黑山铅锌矿进行开采经营，并未违背国家法律法规的强制性规定。
其次、即使按照原审认定的三方签订的《合作协议书》约定上诉人向被上诉人、第三方胡正州转让投资铅锌矿应得开采收益权，也只是对上诉人承包经营黑山矿投资份额的转让，并不是转让采矿权。原审判决适用《矿山资源法》第六条以上诉人向被上诉人转让采矿权为由认定三方签订的合同无效依据不足。
再次、即使按照原审判决三方签订的《合作协议书》无效，原审判决让上诉人返还被上诉人转让金15万元也不当。
证据证明：当时上诉人、被上诉人、第三方胡正州在签订《合作协议书》时，三方当事人都明知上诉人没有采矿许可证的情况下，自愿签订了《合作协议书》，就应当知道投资可能有风险，应当自愿投资，自担风险，自负盈亏。在协议履行过程中，由三方当事人依协议各负其责，合作开采的黑山铅锌矿工作主要由被上诉人负责经营和管理，现造成合伙经营严重亏损，其中上诉人亏损达60万元。即使依据《合同法》第58条认定三方签订的《合作协议书》为无效合同，由于三方当事人都有过错，而且过错程度大小都一样，应当各自承担投资和亏损。况且被上诉人交给上诉人的15万元所谓“转让金”是用于黑山铅锌矿的开采经营活动，而不是由上诉人收取后挪作他用。故，原审判决让上诉人返还被上诉人转让金15万元不符合案件事实，也不符合公平原则。

此 致
甘肃省高级人民法院
代理人：嘉峪关同舟律师事务所
梁南山 律师
二0一一年十月十二日