代 理 词

尊敬的审判长：

安徽安援律师事务所接受xxx公司的委托，指派本人担任本案代理人，现发表如下代理意见，供法庭参考、采纳。

一、被告与原告xxx签订的《租赁缔约协议书》的性质为定金合同，非租赁合同。

2010年x月x日，被告与原告协商，为了保证被告与原告能顺利签订《xxx租赁合同》，双方一致同意签订《租赁缔约协议书》，并由原告向被告交纳xxx元定金作为签订《xxx租赁合同》的担保。

（一）被告与原告对于《租赁缔约协议书》的定金性质在该协议中已有明确的约定。

《租赁缔约协议书》第三条明确约定：签订本协议时，乙方（原告）向甲方（被告）交付定金xxx元。第五条约定：乙方自交付定金之日起7日内即2010年x月x日前一次性交清所有款项xxx元（定金可冲抵）并签订《xxx租赁合同》。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

因此，依据被告与原告签订的《租赁缔约协议书》的具体条款的约定及相关法律的规定，该《租赁缔约协议书》的性质非常明确，即为定金合同，目的是为了保证被告与原告能顺利签订《xxx租赁合同》。

（二）被告与原告签订的《租赁缔约协议书》不是租赁合同。

被告与原告签订《租赁缔约协议书》的目的非常明确，即为了保证双方可以顺利的签订租赁合同--《xxx租赁合同》，进而形成租赁关系。由于双方在签订《租赁缔约协议书》时，被告对于xxx商场还在进行装修，对每个柜位面积的划分、分割还都处于不确定的状态，只能依据规划图纸给出大致的面积划分而无法做出精确的约定，具体使用面积的大小需要在《xxx租赁合同》里予以明确的约定。对于这一点，原告是很清楚的，也正是由于被告对于对每个柜位面积的划分、分割正在进行中，所以被告与原告在《租赁缔约协议书》的第一条就约定：乙方（原告）租用的柜位的使用面积约为xxx平米。但是，原告并未依照《租赁缔约协议书》的约定，与被告签订《xxx租赁合同》，形成租赁关系。

二、原告对于《租赁缔约协议书》的内容和性质认识清楚，认可被告可以对其柜位面积进行调整，并自愿向被告交纳了约定的定金。

首先，原告对于《租赁缔约协议书》的内容和性质认识清楚。原告在其起诉状中陈述：原、被告于2010年x月x日经协商签订了《租赁缔约协议书》。这表明原告承认《租赁缔约协议书》是双方在经过平等、充分协商后真实意思的体现。原告和被告在签字、盖章后均已经认可各自享有并承担在该协议书中的权利和义务，从而使该协议书具备了法律效力而成为约束各自行为的合法性文件。

其次，原告认可被告可以对其柜位面积进行调整。双方在该协议书第四条明确约定：在甲乙双方未签订正式租赁合同的时候，甲方（被告）可以根据商场统一规划的科学全面性，对乙方（原告）专柜的位置或面积进行调整，乙方（原告）应积极配合。所以，依据该约定，被告有权在保证商场统一规划的科学全面性的前提下对原告的专柜的位置或面积进行调整。事实上，被告对于原告的柜位面积确有和原告进行协商希望调整，拟调整的面积不过仅多出1.76平米，被告希望调整面积是基于使得原告的柜位与其他柜位面积保持一致的目的，从而保证商场整体的美观效果，被告既没有对原告希望租赁的柜位面积进行大幅度的增加或减少，又没有对其租金要求变更，也没有希望其柜位的位置有任何的改变，而是根据客观情况而提出的合理要求，这并不违反双方的约定，况且，原告完全可以以实际面积与被告签订正式的租赁合同。

最后，原告实际自愿交纳定金的行为表明，对于自己依照《租赁缔约协议书》享有权利和承担义务是没有异议的。原告在与被告签订《租赁缔约协议书》后即自愿向被告交纳了约定的定金，同时，被告向其出具了收取xxx元定金的收款收据。《中华人民共和国担保法》第九十规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，如果原告对于《租赁缔约协议书》中双方约定的内容有异议的话，完全可以在向被告交纳定金之前与被告再行协商，以达到自己的目的，而事实是原告在签订协议书后立即向被告交付了约定的定金，以实际行为表明其对于《租赁缔约协议书》中原、被告双方享有权利和应承担义务没有任何异议，认可协议书中的所有条款。

三、原告请求退还定金xxx元及承担xxx元经济损失没有任何事实及法律依据。

（一）原告未与被告签订租赁合同已经构成违约。

被告在开庭时已经清楚的表明了态度，即愿意按实际面积、且在不增加租金的条件下与原告签订租赁合同，但是原告在得知后依然不愿意签订租赁合同和交纳租金的行为已经十分清楚的表明了其真实意思，即，原告自愿以牺牲定金作为违约的代价不再租赁被告的柜位。依据双方《租赁缔约协议书》第六条第一款的约定，若原告违约，本协议终止，被告不退还原告交纳的定金，且被告可以在不通知原告的情况下，将该柜位租给他人。需要补充的是，因为原告的违约行为，双方的《租赁缔约协议书》已经实际终止履行，原告交纳的xxx元定金应当依照《担保法》、《合同法》及相关司法解释的规定弥补被告因原告违约而产生的损失，被告对于自己的柜位也恢复合法的占有、使用、收益的权利。

（二）被告没有任何违约行为。

被告依据《租赁缔约协议书》的约定，可以为保证商场的整体美观和结构统一对原告的专柜的面积或位置进行调整并不违反双方的约定。更何况双方并未形成租赁关系，《租赁缔约协议书》中对于柜位的实际使用面积的约定在未完成柜位实际划分、分割的情况下不可能是精确的数字，且被告拟调整增加的1.76平米是为了保证商场的整体美观和结构统一依据客观情况而提出，并没有希望原告拟租赁的柜位面积有超出常人合理预期范围的大幅度增加或减少，完全是依据《租赁缔约协议书》约定的合理调整；同时，被告并没有对原告拟交的租金要求任何变更，也没有希望其柜位的位置有任何的改动，以上所有事实对于原告依据实际面积与被告签订正式的租赁合同完全没有任何根本性的影响；同时，被告提出愿意与原告按定金协议约定的xxx平米签订租赁合同时，原告依然拒绝，因此，原告明显违反了双方的约定，而被告则没有任何违约行为。

（三）原告无权要求返还已交纳的xxx元定金，其请求被告承担xxx元的损失没有任何事实及法律依据。

需要强调的是，原告起诉要求被告返还定金的根本目是为了不再和被告签订《xxx租赁合同》，而非被告拒绝和原告签订租赁合同。且，原告在得知被告愿意按实际面积、不增加租金的条件下与其签订租赁合同时，依然不在合理的时间内与被告签订租赁合同，向被告交纳租金，其不再签订租赁合同的意愿已经非常清楚。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。因此，原告无权要求返还已交纳的xxx元定金；且原告没有任何证据证明其产生了xxx元的经济损失，因此，请求被告承担xxx元的损失也没有任何事实及法律依据。

综上所述，被告严格遵守与原告签订的《租赁缔约协议书》，没有任何违约行为，而原告却因自身原因不愿和被告签订《xxx租赁合同》，因为原告的违约行为，双方的《租赁缔约协议书》已经实际终止履行，原告在没有任何事实和法律依据的情况下要求被告返还依法不应返还的定金严重损害了被告的合法权益；严重违反了相关法律的规定；严重违反了商业行为应遵循的诚实信用原则；严重损害了交易的安全性与稳定性。为此，被告为了维护自己的合法权益，恳请贵法庭依法驳回原告的所有诉讼请求。

安徽安援律师事务所

律师： 宋 晨

二〇一一年五月九日