张某某破坏生产经营罪一案的

辩 护 词

审判长、审判员：

受张某某的委托,担任他的一审辩护人，依据事实和法律,不受被告人的影响，独立地发表以下辩护意见。

辩护人认为：公诉机关指控被告人犯破坏生产经营罪，证据不足，张某某不是出于报复、泄私愤或者个人目的，张某某的行为不符合破坏生产经营罪的构成要件。

现有证据显示，这起案件的起因是某某县政府、刘店镇政府挪用征地补偿款，而导致征地补偿款不能及时足额到位、豫龙公司不应当使用被告人所在村组的土地，违规发放部分补偿款给村民，损害了其他村民合法权益、村民对自己未来的生存没有安全感造成的：

一、破坏生产经营罪的犯罪构成，明确要求目的的非法性，即泄愤报复、或者出于个人目的，纵观全案，张某某等人主观上没有泄愤、报复或者个人目的。

1、看一下公诉机关提供的《致沟北村民组全体村民的信》(以下简称信)这一份证据，这份证据不能证明张某某等被告人具有非法目的，相反足以证明张某某等被告人不具有泄愤报复或者个人的非法目的：

这封信“为确保咱们失地农民长远生活（字迹不清楚）有保障，本着大家的事情大家自己做主，大家的事情大家管，大家的事情大家办的原则”。“由我们全体沟北村民各家各户入股成立股份制运输公司……大家入股，大家决策，大家监督，大家有权纠正并能追究损害全体入股人的人和事，只有成立的公司是我们大家的，才能保证大家能够分到红利，真正使全体沟北村民共同奔向富裕的道路”。

综合这封信，可以看出，成立全民股份公司，共同富裕，这才是张某某以及其他被告人的目的。

这个目的不具有非法性，《土地管理法》第五十条“地方各级人民政府应当支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营，兴办企业”，法律明确要求：地方各级人民政府应当支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营和兴办企业，作为某某县人民政府、刘店镇人民政府，都应当支持张某某等被告人以及全体村民成立运输公司之类的企业。

张某某等被告兴办全民入股的企业，符合法律规定，也是各级政府都应当支持的行为，被告人这样做，既可以解决被征地村民的就业、长远生计问题，也是为政府分忧；成立公司后，照章纳税，也是为国库增收。之所以用法律的形式固定下来，就是因为被征地农民成立企业，是利国利民的好事。

支持张某某等全体村民成立全民股份制企业，是各级人民政府的法定义务，张某某等人不应当属于各级政府打击的对象。

基于上述，张某某等人主观上不具有泄愤、报复或者个人目的。

二、客观上，张某某等被告人没有造成某水泥公司公司直接经济损失的行为:

1、经过当庭发问，群众基本上是自发的，张某某没有煽动行为。

2、经过当庭发问，那条供刘楼村村民和豫龙公司使用的石渣路，是豫龙公司半夜三更的偷着修建的：截至目前没有见到公诉机关提供的这条道路的审批手续，没有见到这条路的施工验收报告，一条什么都没有的石渣路，就是违规占地偷着修建的，修建这条路本身就属于侵害村民的合法权益行为，对侵害村民合法权益的行为，上访了两年多都没有解决，某某县政府、刘店镇政府本身在这起征地过程中挪用征地款，老百姓怎么相信某某县和刘店镇政府？张某某不知道，也没与参与，退一万步讲，即使参与了，也是为了维护本村民组的合法权益不受非法侵害。

3、卷宗内没有见到导爆管和钻杆损失的客观照片，损坏没损坏，谁损坏的证据不足。

4、豫龙公司没有达到河南省政府规定的使用土地的条件，不应当使用土地，阻止豫龙公司破坏村民组的土地也不属于非法行为，张某某也没有殴打派出所干警和镇政府工作人员：

⑴、公诉机关提供的《信》的落款时间是2012年8月，这封信正文第一句话显示：豫龙水泥打算征用我村民组原有土地开矿采石……这封信证明至少在2012年8月份，征地的信息也只是村民听说有这事，公诉机关提供的2010年8月份的征地告知书要么是事后补办的，要么是没有公开，至少在2012年8月村民还不知道征地的确切信息，征地没有依法公开。

⑵、经过当庭发问，被征用的土地大部分属于农民种植粮食的基本农田，依据《土地管理法》的规定，征用基本农田应当由国务院审批，截至目前，辩护人没有见到国务院关于征用该组基本农田的审批文件，没有见到公诉机关提供的征地补偿安置方案，没有见到关于征地补偿安置方案经过村民大会批准通过的证据，也没有见到听取当地群众意见的证据，当地政府没有做这些应该做的事情，公安机关也没有办法搜集到提供给公诉机关。征地本身就不具有合法性与正当性。

⑶、至今没有见到省政府批准的某水泥公司的土地开垦报告，也没有见到某水泥公司公司开垦的与占用数量质量相当的耕地，依据《土地管理法》第31条规定：国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地。

⑷、依据《土地管理法》的规定，征地补偿款不应当直接支付给被占地的村民，更不应当全部支付给被占地的村民。河南省人民政府办公厅《关于规范农民集体所有土地征地补偿费分配和使用的意见》（豫政办[2006]50号）对征地补偿款的分配和使用做出了规定：征地补偿费要及时足额到位,任何单位和个人不得截留、挪用和拖欠。征地补偿费分配方案要经农村集体经济组织成员大会或成员代表大会批准。不得用于发放干部报酬、支付招待费用等非生产性开支。要实行村务公开和民主管理。农村集体经济组织要将征地补偿费到位及分配使用情况,及时向本集体经济组织成员公布,接受群众监督。

河南省人民政府豫政土[2010]880号文件第二条最后一句话“征地补偿安置不到位，社会保障资金和措施不落实，不得使用土地”，写的很清楚，截止到目前，因为征地补偿安置相关款项被某某县政府、刘店镇政府挪用，征地款就不可能足额补偿安置到位：

征地款不可能，也没有足额及时支付给张某某所在村民委员会：看一下用地单位与某某县政府签订的二期工程矿区征地协议，该协议显示：用地单位支付的总征地费用是3500万元（不含耕地占用税、契税），用于用地单位二期工程矿区建设用地的征地费用，其中包括地面附着物的补偿、为办理征地手续提前支付的费用、用地单位与刘店镇政府协商确认的解决用地单位一期工程征地的遗留问题279万，30亩边角地补偿费用。

上述二期工程的征地费用是3500万元，没有完全用于征地补偿的支付，结合某某县财政局《安置费用表》显示的征地总费用1454万元，剩余的将近2100万元到了哪里？而且解决一期工程的遗留问题还需要二期工程的征地补偿款，一期工程的征地补偿款去了哪里？30亩边角地为什么要用二期征地款支付，30亩边角地的征地款去了哪里？

到目前为止，二期征地的补偿款至少被某某县政府、刘店镇政府挪用了279万元，这恐怕也是某某县政府、刘店镇政府害怕事情败漏，不惜余力的打击张某某等被告人的真正原因。

基于上述理由，请某某县人民法院将本案移送到河南省人民检察院或者河南省纪委，查清楚：279万元被谁挪用了？一期征地款中的欠缺的279万元到了哪里？征地总费用3500万元，除了被某某县政府、刘店镇政府挪用的279万元，支付的征地费用1454万元，剩余的1767万元去了哪里？二期征地款用于支付30亩边角地的征地款，那么这30亩地的征地款去了哪里，被谁私分了？办理征地手续提前支付的费用，支付给谁了，支付了多少？在没有进行招拍挂的前提下，支付款项，是否用于行贿受贿？

这只能说明一个问题：征地补偿安置没有到位，既然征地补偿安置没有及时足额到位，作为用地方的豫龙公司，就不得使用该宗土地。

至今没有见到这次征地办理土地使用证的招拍挂手续，没有见到县级人民政府的某某县政府与村委会签订的征收协议，没有见到某某县政府与用地单位签订的土地使用权出让合同，没有见到用地单位支付土地出让金的凭证，没有见到用地单位缴纳契税完税凭证，没有见到用地单位缴纳耕地占用税的完税凭证。整个征地过程没有一个是合法的程序，属于典型的非法用地。

某水泥公司公司违反规定使用该土地，就是侵害农民的合法权益，农民为了自己的合法权益，通过上访途径予以解决，是对政府的信任，正是因为政府拖了两年，还没有给予解决，农民每天都需要生活，和某某县政府拖不起，某某县政府是全县老百姓养着的，失地农民是靠自己养着的。

本案不能由公诉机关撤诉，因为某某县政府涉嫌挪用征地款，一个县政府事后补办一些手续是轻而易举的事情，结合本案证据卷六卷第132页，本案是“驻马店市政府办公室要求某某县公安局加快办案进度，依法打击违法犯罪人员”，属于典型的市政府有关人员干涉刑事案件，本案不宜移送到驻马店市人民检察院或者驻马店市纪委查处，请求将本案全卷移送到河南省人民检察院或者河南省纪委。

指控张某某阻止豫龙水泥公司施工，也就是阻止豫龙公司挖土坡的行为，首先要查清楚豫龙公司动用挖掘机挖土坡的行为是不是侵害沟北村民的合法权益：1、因为部分征地补偿款用作支付30亩边角地的费用，足以说明这30亩边角地是没有被计算在征收土地范围内的，30亩边角地属于豫龙公司非法占有；2、沟北组实际被非法多占用了30亩，而被征用土地的村民知道的是61亩土地，多占用的土地是不是这30亩好土地而被写成边角地，这部分补偿款被谁私分了？3、其余土地属于没有安置补偿到位不得使用的范围。

看一下2010年12月15日的采矿许可证：开采方式是露天开采，矿区面积0.5648平方公里。众所周知：1、露天开采是把表面的土壤及其他覆盖物剥离后开采；2、1平方公里等于1000米乘以1000米，是1000000平方米，每亩地是666.67平方米，0.5648平方公里就是564800平方米，564800平方米除以666.67平方米就是847.2亩土地，虽然土地使用证面积看上去少，但是实际采矿面积却是847亩地，多出来的土地从哪里来的？沟北村村民要求丈量土地，埋桩定界，某水泥公司和乡县政府一直不同意，原因不过有两个：其一，县乡政府怕自己挪用款物的事情败漏；其二，某水泥公司怕自己多占土地的事情败露。这才是某水泥公司与某某县政府、刘店镇政府合力打击沟北村民的真正原因，难怪有关人员要求打击被告人。

某某县政府与用地单位之间的协议，协议约定：对征地补偿款进行包干使用。包干使用不等于可以挪用，包干也不是依法补偿和支付。“包干”什么意思呀？现在“包干”广泛的应用在现实生活中，如“差旅包干”和“医药费用包干”等，这样的意思主要是说费用是“固定的合同价”，完全可以这样理解：就这么多钱，政府看着办，花不完了是你们的，不够了你们自己垫付，这势必导致政府拼命压迫被征地农民，侵占农民利益，使自己的利益最大化，争取多剩余一些包干费用，以便中饱私囊。

公诉机关提供的某某县国土资源局《征地告知书》第二页显示：补偿安置费由被征地村委会统一安排。用地单位直接将补偿款支付给村民个人，没有遵守有关规定，导致沟北村村民无法获知自己的合法权益是否得到保障。

综上所述，不能使用该宗土地的豫龙公司使用了该土地，征地补偿款至今没有补偿到位，而是被人挪用，沟北村的村民要求支付上述款项并公开有关财务，也属于合理合法的诉求，不是非法打击的对象。

三、对公诉机关提供的证据质证如下：

1、张某某的笔录，总共三份，关于手机的事情相互矛盾，第一份说“当时自己喝醉了，具体咋弄的记不清楚了”其他都是听说的，第二份和第三份一个说搂着腰一个是搂着脖子赔别人手机，别人没要走了。但是目的也只是为了阻止事态的扩大，而不是犯罪目的。

2、陈美菊的笔录，证据卷第91页，倒数第五行“？张某某回来都干过些什么？陈：我不知道。”“我在山上见过张某某一次，我记得是在今年10月底的那一次。”“张某某回来后给你们说过啥吗？答：没有说过啥”。第92页“？轮流值班的目的是什么？：看独山坑里边的鱼塘，我们害怕豫龙公司放炮把鱼塘给炸漏了。放鱼苗的让我兑钱，后来我兑了10块钱”，第93页是轮流值班群众提出来的，签到也是群众提出来的，都是自愿签到。

第三次笔录基本上是复制粘贴第二次的，句子结构，数量基本上不变。

3、张某某的笔录，在郑州做生意，卷宗第98页倒数第二行“征了我们沟北组的土地有4公顷多，有61亩左右”。结合证据卷四第124页第八行“豫龙公司征用沟北组多少土地？征用沟北组的土地有83.91亩”，到目前为止，张某某等其他村民都不知道被征用了83.91亩土地。

看一下被告人笔录的制作时间：张某某，一、2013年11月4日10：34-11：12分，历时38分钟，4页；二、15：25分-17时02分，历时1小时37分钟，7页；三、14：46分-16：18分，历时1小时32分，3页；

陈美菊，一、22：55-次日6：10分，历时7小时15分，12页；二、14：56-16：38分，历时1小时42分，12页；三、8：22-11：46分，历时3小时18分，12页；

刘彦军：一、3：46-7：53分，历时4小时7分，10页；二、9点18到10点25分，历时1小时7分，7页；三、9点32到11点6分，历时1小时34分，10页；四、17点32到19点7分，历时1小时35分。

宋明路：14点37分到18点8分，历时3小时31分。

张兵：21点33分到23点19分，历时1小时46分，10页等等

陈美菊的第一次询问笔录12页，用了7个多小时进行记录，刘彦军的第三次笔录，10页用了1小时34分，等等，在看一下句子结构、标点符号主要内容上都高度一致，辩护人有理由认为是笔录复制后粘贴的。

1、数份《征地告知书》

这些征地告知书都是形成于2010年8月4日，结合公诉机关提供的河南省人民政府《关于某某县2010年度第一批乡镇建设征收土地的批复》，这份河南省政府的批复形成于2010年12月12日。所有的《征地告知书》都违反《土地管理法》第46条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”规定的是由县级人民政府予以公告，而不是国土资源局。

这些告知书不是征收土地被批准后形成的，也不是某某县人民政府发布的，这些《征地告知书》都不具有证据的合法性，不能作为认定某水泥公司公司合法使用土地的证据。

2、公诉机关提交的证据卷三中的隗仁贵、刘建云、王森，证据卷四中的刘宏彦、刘军伟、李艳、栗军防、朱猛、张红亮、宋忠臣、袁付玲、席勇、刘德成、席货、张心成、付双喜、李瑞珍，证据卷五中的刘改成、张凤英、夏冬丽、宋建芳等人的笔录，这些人都是在公安机关做的笔录，笔录中或者案卷中都没有通知到公安机关作证的内容或证据，这些笔录违反《刑事诉讼法》第122条“侦查人员询问证人……可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”规定，证据的取得不具有合法性。

孟雪花的笔录没有询问人签字，不符合《刑事诉讼法》第120条“侦查人员也应当在笔录上签名”的规定，不具有证据的合法性；孟雪花涉嫌挪用279万元，不排除为了摆脱追究责任而做虚假陈述，该笔录也很难具有真实性。

刘德成的笔录：四卷第141页，我叫刘德成，文盲文化程度，第144页是否有阅读能力？：没有。请你确认记录无误后再在笔录上逐页签名，刘德成在第一次询问笔录上每页都有签名。第二次询问笔录卷四第147页：我叫刘德成，小学文化程度；第151页倒数第三行开始：“你以上讲的是否属实？属实。以上笔录请你仔细阅看……请你确认记录无误后再在笔录上逐页签名，好的”，刘德成写上了“以上笔录我看过，和我说的相符”，并签上自己的名字。

第一次笔录结束于2013年11月6日17时53分，第二次笔录开始于次日11时4分，一夜之间刘德成从文盲到完成小学教育，只能说明一个问题，这些笔录是侦查机关伪造的。

证据卷五中宋一鸣镇、邵文涛、李小刚、杨幸福都是镇政府的工作人员，都涉嫌挪用279万元，不排除虚假陈述的可能性。

《关于对因组工导致铲装设备的经济损失的价格鉴定结论书》不具有证据的合法性、真实性：1、某某县价格认证中心不是河南省司法厅审批公布的2013年度名册中的鉴定机构，也没有见到某某县价格认证中心的资质证明、法人证书，出具的鉴定结论不具有合法性；2、因阻工产生的损失属于间接损失，不是刑事案件要求的直接损失，结合证据卷三第107页对程建康询问笔录第一段最后一句话“按照他们的要求把土坡修复好后，他们才让我开着挖掘机离开”。这可以证明两个问题：第一，豫龙公司是开着挖掘机去破坏村民的土坡的，无论豫龙公司破坏谁的土坡，谁都有权利阻止；第二，四台挖掘机损失不具有真实性，至少开走了一辆挖掘机。价格中心的鉴定结论不具有证据的真实性，也不具有证据的合法性。

《某某县刘店镇豫龙矿区安全生产距离测量报告》不具有证据的合法性，依据《测绘法》第19条“测量土地、建筑物、构筑物和地面其他附着物的权属界址线，应当按照县级以上人民政府确定的权属界线的界址点、界址线或者提供的有关登记资料和附图进行”规定，案卷中没有测量单位提供的权属界址线、界址点、登记资料和附图，而且依据的是《城市测量规范》，本案涉及的土地属于农村，技术依据不符合规定，刘店镇政府不具有委托资格，该测量报告不具有合法性，也不具有真实性。

四、关于张某某的量刑问题：

辩护人认为，对张某某的指控不能成立，张某某不应当负刑事责任。

综上所述，张某某不具有非法目的，没有破坏生产经营罪的行为，公诉机关对张某某的指控不能成立，张某某不应当承担刑事责任。

以上辩护意见，请合议庭慎重考虑！

谢谢审判长、审判员！

辩护人：

2014年4月29日