论劳动争议中事实劳动关系的处理

【案例1】原告张某原是天津市某食品厂下岗工人，于1997年1月到被告单位下属某康乐园工作。1998年12月原告与原单位天津市某食品厂解除了劳动合同。自1999年1月至2000年8月均领取失业救济金。2003年4月26日，被告通知原告在内所有员工放假，如恢复工作另行通知。2003年4月30日，被告单位用房被区政府征用开设了“非典医学观察所”。2003年5月2日，原告口头提出辞职后离开被告单位。在原告工作期间，被告未给原告上缴养老保险、失业保险及住房公积金。为此，2003年5月中旬，原告遂向天津市南开区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，南开区劳动争议委员会做出裁决判定被告为原告办理2003年3、4月的养老保险、失业保险；被告向原告支付2003年3、4月加班费若干。原告不服，要求法院撤销该裁决，并要求被告为原告缴纳1999年1月至2003年4月的养老保险、失业保险、住房公积金；要求被告支付自1999年1月至2003年4月间各种加班费。被告认为，原告在被告单位做计时工，原告的保险待遇应在原单位缴纳，被告无此义务。另2003年4月由于被告单位被政府确定为“非典医学观察所”后，被告要求原告回原岗位工作，但原告口头提出辞职，后双方均未有接触，为此不存在解除劳动关系、给付补偿金的事宜。一审法院认为，原告与被告虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，且原告已为被告提供正常劳动服务，被告作为用人单位，有为职工缴纳养老保险、失业保险的义务。

【案例2】原告为天津某电子有限公司，被告高某为天津市某机电技术学校学生。2000年11月15日，原告与被告所在院校天津市某机电技术学校签订协议书一份，该协议书载明“学生实习期限自2000年11月20日至2001年6月30日，学生毕业工作期间自2001年7月1日开始。”协议第3条规定：甲方（本案原告）不承担乙方（天津市某机电技术学校）学生在实习期内的养老、失业、医疗保险等福利待遇；乙方学生毕业以后甲方根据公司生产需要和乙方学生的工作表现可以留用，并签订天津市和社会保障局编制的天津市企业劳动合同。该协议书中未明确实习学生名单。被告于2000年6月毕业，2000年11月21日，经所在天津市某机电技术学校推荐到原告处参加工作，在此期间，原、被告未签订劳动合同。2002年7月，被告以原告口头将其辞退、但未给予相关待遇为由，遂向天津市开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，开发区劳动争议仲裁委员会裁决：一、被诉人（本案原告）为申诉人（本案被告）补缴自2000年11月至2002年7月的各项社会保险；二、被诉人补发申诉人自2000年11月至2002年7月的工资差额。原告不服此裁决，诉请至天津市南开区人民法院，要求撤销此裁决书中补缴社会保险及补足工资差额的裁决。一审法院认为，原告与被告之间虽未签订劳动合同，但双方存在着事实的劳动关系，原告作为用人单位应当为被告缴纳各项社会保险。

以上两个案件涉及的都是对事实劳动关系认定方面的问题，我国现行《劳动法》中没有对事实劳动关系进行明确规定，但是诸多司法解释和司法实践中已经明确了事实劳动关系与签订劳动合同的劳动关系具有同等地位。随着市场经济体制的建立，劳动关系的调整已逐渐从行政手段转变为法律手段。按照我国现行劳动法的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，而在现实的劳动就业市场中，并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立，因而导致事实劳动关系的大量存在。

一、本类案件主要涉及的法律问题——事实劳动关系

一般看来，事实劳动关系的产生与劳动合同关系的内在本质有关，劳动者所付出的劳动或者劳务一旦形成，就不能逆向回收，即使是劳动合同归为无效，也不可能像一般合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是极其不公平的。因此，只能适用事实劳动关系的理论来处理当前大量存在的事实劳动关系的问题。在涉及劳动合同无效的法律后果时，国外也有关于事实劳动关系的理论，如德国法认为，如果劳动合同被宣告完全无效的话，业以存在的劳动关系将被视为“事实劳动关系”。其对未来没有约束力，但只要一方付出了劳动，该劳动关系就被视为处于有合同状态。[ii]目前我国理论界对何谓事实劳动关系也有不同看法，有认为是劳动合同期满后双方未继续签订劳动合同的情形[iii]；有认为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态[iv]；还有认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系[v]。也有的学者认为，事实劳动关系应当指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用和被使用的关系。[vi]

笔者认为，要准确界定事实劳动关系的概念，既要把握其实质内涵，又要高度涵盖事实劳动关系的每个方面。所谓事实劳动关系，一般认为是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的事实状态。事实劳动关系是指既包括没有口头合同或者无法通过举证证明真实存在的事实劳动过程，也包括通过口头合同而真实存在的事实劳动过程。事实劳动关系之所以产生是因为劳动者与用人单位之间劳动事实的存在，即劳动者为用人单位提供劳动的事实。如案例1所涉及到的情况就是原告与被告之间已经建立了劳动关系（原告1997年就已经在被告单位上班等），但是没有签订相关劳动合同而导致的事实劳动关系。

由于本类案例均涉及到事实劳动关系，而事实劳动关系并没有得到法律的明确认可，因而在现实生活中经常与其他相关的法律概念发生混淆。

1、 事实劳动关系与劳动法律关系。

事实劳动关系与劳动法律关系的确定具有相同或者相近法律依据，两者都属于具有法律效力的劳动关系，是具有合法性的劳动关系，都是通过《劳动法》进行调整。虽然事实劳动关系与劳动法律关系都可纳入《劳动法》的调整范畴，但事实劳动关系与劳动法律关系的属性却并不相同。如案例1所述，原告与被告之间的劳动关系缺乏法律的要件，即没有签订劳动合同，因此是事实劳动关系。

首先，产生的前提不同。劳动法律关系是指劳动关系被劳动法律法规调整而形成的一种法律关系，是劳动关系在法律上的体现，使当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。事实劳动关系则不同，它指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的事实状态，它因不符合法定要求而缺乏构成劳动法律关系的有效要件。[page]

其次，意志因素不同，劳动法律关系是通过权威的法律规范作用于社会生活，实现双方当事人预期和设定的权利义务，是一种思想关系，属于上层建筑的范畴，它是依照国家制定的劳动法律规范而运作，体现了国家的意志。而事实劳动关系常常需要法律公开地对劳动关系进行调整，产生的权利义务也不是双方当事人预期和设定的权利义务，确认其存在是为了保护劳动者的合法劳动以及兼顾民法的诚信、公平原则。

再次，法律效果不同。一般来说，劳动法律关系的参加者，都是一定权利义务的主体，劳动法律关系的内容受到法律的保护，违反该法律规定将受到法律的制裁。但从目前的立法上看，事实劳动关系是否受法律保障却是个未知数，从具体司法实践来看，并不是完全肯定事实劳动关系，因此，对于事实劳动关系的保护也远远不及劳动法律关系。

2、 事实劳动关系与雇佣关系。

事实劳动关系与雇佣关系形同质异，它们基本上也是存在于双方当事人之间，一方为提供劳动的劳动者，另一方为接受劳动成果的用人者或用人单位。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处如劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动的给付为目的；两者均为双务、有偿及继续性合同，两者的合同形式通常都是口头约定，没有采用书面合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。如案例2所述，原告不同意履行劳动争议仲裁委员会的裁决，即缴纳被告的各项社会保险，就在于原告认为原告与被告之间只是雇佣关系，而不存在劳动关系。但是事实上，一审法院之所以认定原告与被告之间的事实劳动关系，并没有认为由于没有签订劳动合同就因此认定其为雇佣关系或者其他法律关系，而是充分对事实和构成要件进行判断而认定为事实劳动关系，受法律保护。

首先，对劳动力的支配权不同。因雇佣关系而成立的合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而因事实劳动关系而成立的合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于劳动力的支配权归掌握生产资料的用人单位行使，当事人双方存在着特殊的从属关系——身份上的从属性。

其次，主体不同。与雇佣关系的主体不同，事实劳动关系的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，而雇佣关系的主体则主要为自然人。因此，事实劳动关系调整的是职业劳动关系，而雇佣关系调整的是非职业的劳动关系。

第三，当事人的权利义务不同。因事实劳动关系而成立劳动合同，其履行一般体现着国家对劳动合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位义务诸多，如必须为劳动者缴纳养老保险、工伤保险、失业保险等。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣关系的雇主则无义务为雇员缴纳各项社会保险。

第四，调整的法律依据不同。事实劳动关系如果需要法律调整，那么它首先也应当由劳动法调整，遵循保护劳动者的原则；而雇佣关系一旦发生什么纠纷则受民法的调整，遵循平等自愿、等价有偿的原则[vii]。

3．事实劳动关系与自然债务的区别。

所谓自然债务是指过了诉讼时限不能通过法律途径解决的，不能强制双方当事人履行义务的债务，但如果债务人自愿履行的，债权人有权受领，且不构成不当得利。从表面看来，事实劳动关系在特定情况下可以不受法律保护，如事实劳动关系举证不足，但如果用人单位自愿履行的，劳动者就有权受领而不构成不当得利，在这种情况下和自然债务相似。但实际上二者仍有很大的不同。

首先，涉及范畴不同。事实劳动关系属兼具人身权和财产权的因素，而自然债务仅涉及发生财产纠纷时产生的权利义务。

其次，发生原因不同。事实劳动关系仅仅因为劳动关系建立时法定模式的要件欠缺，自然债务发生的原因却可能多种多样。

第三，性质不同。自然债务是道德义务的深化或是法律义务的下降，自然债务不会产生请求权，丧失了法律的保护。而事实劳动关系仅仅是与劳动过程相联系的社会关系，表现为劳动者向用人单位提供劳动，从民法的基本原理或一般社会理念来说都具有相应的请求权。

二、构成事实劳动关系的要件

法院对于目前涉及到事实劳动关系的劳动争议，必须首先对该案件是否属于事实劳动关系进行判断，因而有必要了解构成该类案件的主要要件。事实劳动关系的基础是劳动事实，而劳动合同调整的劳动关系的基础是劳动法律事实。劳动法律事实具有合法性，劳动事实则不一定具有合法性，此点为事实劳动关系与劳动法律关系的关键区别所在。关于事实劳动关系的构成，目前学术界还没有进行更加深入的研究，也没有统一的认识。如何确认事实劳动关系，就笔者看来应当具有如下四个要件：

首先，已经存在劳动行为。劳动关系的对象指向的是劳动行为，该行为的形成、存在以及终结是形成劳动关系的重要标准。只有劳动者按照用人单位的要求，通过支付相当的体力和智力，完成用人单位布置的工作内容，创造了劳动成果，并归用人单位所有，才意味着劳动者已经向用人单位让渡了自己的劳动力使用权，提供了有偿劳动，从法律上形成一种劳动关系。否则，既无口头约定又无实际付出劳动，不可能形成劳动关系。因此，已经存在劳动行为成为事实劳动关系的重要组成部分之一。如同案例2所涉及的，被告在原告所在单位已经存在事实的劳动行为。

其次，已经形成了从属关系。一般来说，这一类型的案例中的都是劳动者与用人单位的生产资料相结合，进行特定的生产工作，将人身自由在一定时空范围内归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。因而，在一定时期内，劳动者从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系。这是事实劳动关系的重要特征和重要组成部分之一。如果没有形成这种特殊的从属关系，则不构成事实劳动关系，甚至也不构成劳动关系。[viii][page]

第三，默认的意思表示。也就是说在劳动者和用人单位之间存在着意思表示合意的要素，这种合意或是通过行为默认或是通过口头约定而成的，双方存在的从属关系的事实在客观上等同于双方当事人间已经存在订立契约的意思表示，只有双方都对该劳动行为以及从属关系以默认的方式接受或不排斥的情况下，才能认为已经建立了事实劳动关系。如同案例1，劳动者即原告提供劳动，而用人单位即被告接受劳动成果。

第四，欠缺法定的形式要件。如前所述，在事实劳动关系中，用人单位提供劳动条件和规定的劳动标准，劳动者提供有偿劳动，两者之间存在概括的意思表示，或通过行为默认或通过口头约定而形成的。因此，从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容和意思表示3个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠缺法定的形式要件。这也是事实劳动关系区别于劳动法律关系之所在，是其构成要件之一。这两个案例都明确的表明，劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同才会导致劳动争议的发生。

三、事实劳动关系形成的原因

由于我国劳动者与用人单位之间相互结合的形式十分复杂，因此形成事实劳动关系的原因也多种多样，归纳起来主要有以下两类：

1、 由于劳动者以及用人单位自身原因而导致的事实劳动关系。

对于用人单位而言，目前有些用人单位对基本劳动法律知识缺乏应有的掌握，不能很好的履行应有的劳动法所规定的义务；另一些用人单位虽然了解相关法律法规，但是却强调追求经济利益的最大化而故意规避劳动法；还有一些用人单位为了减少缔约成本，提高缔约效率或者为了不缴纳社会保险费用等不主动与劳动者签订劳动合同。

此外，我国劳动力过剩，劳动力市场相对饱和，是产生劳动争议的一个客观原因。由于我国人口基数大，劳动力市场供大于求，给用人单位提供选择劳动力的广泛空间。因而，留给劳动者选择就业机会的余地比较小，因此被迫放弃部分合法权益以满足用人单位的苛刻要求。此外，我国劳动力的法制意识普遍比较淡薄，往往不会考虑自己的合法权益已经遭到侵害。

2、 劳动合同自身的规定尚不完善。

首先一点是劳动合同的义务主体缺位，我国劳动法没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方或当事人双方。其次，劳动合同签定程序方面的规定操作性不强，对劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，法律上无明文规定。再次，对用人单位的强制力不足，监察失衡。我国《劳动法》第98条规定，用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但由于没有规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，在实践中难以认定用人单位“拖延”，相关的赔偿范围及尺度也没有明确规定，举证责任也不明晰，使此条规定形同虚设。另外，一些司法解释与部门规章之间也存在矛盾，致使在适用法律法规时遇到不必要的障碍，影响审判的公正。

四、事实劳动关系的类型和改进

以上为我国产生事实劳动关系的宏观原因的大致归纳，根据现实生活中产生事实劳动关系的具体情形，结合事实劳动关系的构成要件，可将事实劳动关系分为以下三大类：一是没有依照劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系；二是双重劳动关系而形成的事实劳动关系；三是无效劳动合同而形成的事实劳动关系。

第一种：没有依照劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系。

这类事实劳动关系产生的具体原因首先应包括自始没有订立书面劳动合同和劳动合同期满后没有及时续订两种情况。就劳动合同订立的形式而言，一般认为目前我国《劳动法》只认可了书面形式的劳动合同。对于《劳动法》第19条规定的“劳动合同应当以书面形式订立”，大多数解释认为该条款要求书面形式是一种强制性规定，劳动合同没有书面形式，自然导致合同无效。前一类型即无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。在审理劳动合同纠纷中，相当一部分仲裁机构或法院对于无书面劳动合同的劳动争议案，或者不受理，或者认定为无效，因此导致许多劳动者的权益得不到保护。

就笔者认为，不能对无书面形式的劳动合同简单的判断为无效。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系，而对于事实劳动关系，国家相关的法律法规并没有否定其效力，[ix]无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系，不能简单将其视其为无效，而是应当适用劳动法的规定。案例1与案例2都是因为没有按照劳动法的规定和签订书面的劳动合同而由此产生的劳动争议。

此外，无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系还涉及到合同期限的认定问题。对于自始未订立书面劳动合同而形成事实劳动关系的合同期限的认定，国家没有统一的法律规定，只有一些地方性的法律规定[x]，但是是否应当给付经济补偿金，我国法律以及地方规章都没有明确的规定。

对于后一种类型，即劳动合同到期后未续订而继续在原单位工作的情形，我国的司法解释曾经有过明确的诠释[xi]，而在司法实践中，对于该条文的解释则存在着很大的分歧，争论的焦点在于该司法解释中“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”是否应当包括合同期限。有的学者认为应当包括原合同期限，有的学者则认为仅指工作岗位、工资待遇等，但排除合同期限。而劳动和社会保障部办公厅对最高院司法解释第16条“终止劳动关系”则进一步解释为“终止事实劳动关系”，“合同期满后形成事实劳动关系并不等于双方按照原合同约定的期限签了一个新合同。”[xii]也就是说，对于这种事实劳动关系双方可以随时提出终止，用人单位也不需要支付经济补偿金。显然，这样的解释是不利于保护劳动者的，反而助长了用人单位在劳动合同到期后不再续订劳动合同的做法，因为不续订书面劳动合同，用人单位可以随时终止合同，也不需要支付任何经济补偿金。这与许多地方性法规不符，也与之前劳动部颁布的一些规章不符。

第二种：因双重劳动关系而产生的事实关系。

就笔者认为，所谓双重劳动关系是指一个劳动者具有双重劳动身份并且享有两个劳动关系，双重劳动关系有可能表现为两个劳动关系都是法定的，也有可能表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。[page]

在实际生活中，主要有以下3种情况：

（1）兼职。劳动者与一个用人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领取报酬，形成兼职劳动关系。这种兼职活动有的是用人单位许可的并与兼职单位有劳动合同的劳动关系，有的则是对原用人单位隐瞒真实情况，同兼职单位又无明确的劳动合同，形成了事实劳动关系。

（2）停薪留职。这是一种劳动者脱离劳动过程而保留劳动关系的制度。“停薪留职者”和“第二职业者”的劳动关系都合法地保留在所在企业，而自己却被允许到社会上另谋其职，并又取得合法身份，形成了一种事实劳动关系。

（3）国有企业职工下岗再就业形成的事实劳动关系。《加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》中将下岗职工界定为：实行劳动合同制以前参加工作的国有企业的正式职工（不含从农村招收的临时合同工），以及实行劳动合同制以后参加工作且合同期未满的合同制职工中，因企业生产经营等原因而下岗，但尚未与企业解除劳动关系、没有在社会上找到其他工作的人员。[xiii]这些下岗职工若在社会上再就业，且未与原企业解除劳动合同，则又形成了事实劳动关系。

通常来说，不承认双重劳动关系的理由主要基于以下几点：首先，根据传统劳动法理论，一般学者认为每个劳动者只能与一个用人单位建立劳动法律关系，而不能同时建立多个劳动法律关系；其次，依据《劳动法》第99条的规定[xiv]而推导出法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系；第三，有的学者认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系的混乱，从而引起不利的后果。但是双重劳动关系的性质，不能简单地将其中的第二种劳动关系归为劳务关系。因为从第二种劳动关系的本质上看，其依然是一种劳动关系。一方面它具备了劳动关系的基本要素，即是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系；另一方面其符合劳动关系的基本特点，即是一种从属性的劳动，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，而且往往还订立了书面劳动合同。

因此，有必要承认双重劳动关系的合法性。首先，我国传统的劳动法理论是在计划经济体制下建立的，是对劳动力有计划管理的需要。但在市场经济条件下，劳动力管理的市场化和劳动用工制度的多样化，必然要求劳动者以一种灵活的方式就业，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的，只要法律没有禁止、或劳动关系的当事人没有特别约定都应当允许。其次，《劳动法》第99条仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系劳动者需承担法律责任者，除劳动者未解除与上一个单位的劳动合同外，还需对原用人单位造成经济损失。而如果单位同意劳动者再到另一单位工作或者兼职，或者劳动者并未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的。第三，双重劳动关系所引起的社会保险费的缴纳问题，可通过社会保险的技术手段来解决，如果是几个用人单位共同支付劳动者的社会保险费，既减轻了用人单位的负担，又有利于保护劳动者。

第三种：因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。

我国劳动法规定在我国建立劳动关系的双方必须具备法定的资格，用人单位必须持有营业执照，劳动者必须是年满16周岁的公民等。如果不具备这些资格，单位与劳动者之间的劳动合同即为无效的劳动合同，而他们之间的劳动关系只能认为是产生了事实劳动关系。我国《劳动法》第18条[xvi]就已经对无效劳动合同进行阐释。但是，对于无效劳动合同的法律后果是什么，劳动法未作出明确规定，并且没有可撤销合同的规定。

一般认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条[xvii]规定的设定是为了对《劳动法》中有关无效劳动合同的进一步解释，但是在实践中仍然存在不足，主要表现在：劳动合同被依法确认无效前，劳动者已提供正常劳动的，劳动者不仅有权获得劳动报酬，而且有权获得相应的劳动保护、劳动福利和社会保险等待遇，而司法解释和其他有关法规却对此未予规定。此外，对于因用人单位原因造成劳动合同无效的赔偿问题，有关规定也不够明确。因此，应通过有关法律明确规定，劳动合同被依法确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，应当参照本单位同期、同工种、同岗位的劳动待遇标准，支付劳动报酬、劳动保护、劳动福利和社会保险等项劳动待遇，并且应当将由于用人单位原因导致劳动合同无效的赔偿范围作出原则性界定，即应当包括劳动者在劳动合同有效的情况下本应得到而由于劳动合同的无效未能得到的各种利益。此外，鉴于无效劳动合同导致事实劳动关系，而对劳动者来讲，事实劳动关系的终止就意味着就业机会的丧失，即失业，而这是与劳动法的宗旨相悖的。劳动合同无效制度的设计应当是有利于劳动者利益的保护，而不是为了给劳动者带来失业的后果。因此当劳动合同因用人单位的原因而无效，事实劳动关系终止的同时，应当赋予劳动者在符合条件的情况下，要求用人单位依法重新订立劳动合同的权利。如果用人单位无正当理由拒绝重新订立劳动合同的，劳动者有权要求用人单位赔偿就业机会损失，即按无效劳动合同的剩余期限，按照有关规定支付失业补偿金。

按照《劳动法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。这时，如果劳动者已提供了劳动，则自始无效的劳动合同已不能成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础。如果按合同法的理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者应当依照法律规定对起劳动提出报酬请求权。对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿，赔偿标准为用人单位解除劳动合同经济补偿金的支付标准。[xviii]

五、对事实劳动关系争议处理的司法改进

我国在实践操作中已经在试图把事实劳动关系纳入法律的调整和保护范围之内，其中既有部门规章，又有地方政府部门的规定或指导意见，这是我们对事实劳动关系实施保护的诸多具体依据。但目前，对事实劳动关系的保护，法律尚未作出十分明确的规定，有关法规文件中多次出现过保护事实劳动关系的规定，但这些规范的内容不全、效力层次低、适用范围有限，尤其是《劳动法》中存在个别与事实劳动关系的保护相矛盾的地方，这不能不说是个缺憾。一方面，这会使对事实劳动关系的保护力度有所削弱，最终往往损害劳动者的权益；另一方面，不符合保护劳动者的立法宗旨。 [page]

对于事实劳动关系的规范，最为有效的解决途径就是通过立法予以解决。在将来的《劳动法》修订或对劳动合同进行立法的过程中，对于有关劳动合同的形式应当采取灵活的做法，也就是说除了书面劳动合同外，还应当允许一定条件下口头劳动合同的存在，从而使因书面形式的欠缺而导致的事实劳动关系成为正常合法的劳动关系，以更好地保护劳动者的权益。对于双重劳动关系，只要在法律没有禁止，或者签订劳动合同的双方当事人之间没有特别的排除性约定，应当承认双重劳动关系的存在，从而促进灵活多样的就业方式的发展，给劳动者提供更完备的法律保护。此外，在今后的立法实践中，应当考虑增加可撤销劳动合同的规定，对于那些采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，如果仅仅涉及到当事人的利益，就不能视为绝对无效的劳动合同来处理，而是应当规定为可撤销的劳动合同，通过除斥期间的适用，将撤销权赋予受欺诈、威胁的一方。这样，既保护了受欺诈、威胁的一方当事人，又较好地维护了合同的效力，减少事实劳动关系的发生。