企业劳动用工防范

企业劳动用工防范

新劳动合同法颁布实施以后，许多用人单位现行的劳动合同和劳动人事管理可能会不适应新法的规定，有必要进行调整。同时，新法的颁布，也加大了用人单位在签订和执行劳动合同以及劳动人事管理方面的风险；另外，一旦用人单位与劳动者发生劳动争议，用人单位将比以前面临更严格的责任。
2006年3月20日，第十届全国人大常委会第十九次会议全文公布《中华人民共和国劳动合同法(草案)》，广泛征求意见。此后，《劳动合同法》经过三度修改，2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议四读审议并通过了劳动合同法，自2008年1月1日起实施。
《劳动合同法》是我国第一部专门针对用人单位与劳动者之间的劳动合同的立法，与之前《劳动法》对劳动合同的规定相比，劳动合同的订立、内容、变更、解除、补偿等都有了重大调整。该法的颁布实施，必将对用人单位的劳动人事管理产生重大影响。
该法颁布实施以后，许多用人单位现行的劳动合同和劳动人事管理可能会不适应新法的规定，有必要进行调整。同时，新法的颁布，也加大了用人单位在签订和执行劳动合同以及劳动人事管理方面的风险；另外，一旦用人单位与劳动者发生劳动争议，用人单位将比以前面临更严格的责任。

一、劳动合同法的立法背景
全国人大常委会制定单独的劳动合同法，主要是基于以下几个方面的考虑：
（一）劳动关系的现状与我国构建“和谐社会”的目标不相符，国家有必要加大劳动违法行为的规范和惩治力度。我国劳动法实施距今已经12年了，但劳动法的实施状况并不理想。拖欠工资，拒交社会保险，劳动保护条件差，就业歧视，随意解除、拒绝签订劳动合同等劳动违法行为层出不穷。劳资冲突也越来越严重。劳资争议以每年30％的速度递增。劳资矛盾也逐步成为中国社会经济发展的重要矛盾之一，严重影响了构建和谐社会的进程。因此，以法律手段规制劳资关系，保障基本人权，维护劳动者的合法权益，稳定就业关系，成为劳动合同法出台的现实基础。
（二）与社会发展相协调，通过完善劳动合同制度来建立和谐稳定的劳动关系。劳动合同法的本意并不仅仅在于对劳动者进行保护，而在于促进企业形成有效的竞争力。企业竞争力的源泉就在于和谐的劳资关系，劳动合同法的最终目的也就是要促进劳动合同长期化、稳定化，实现劳资关系的和谐与稳定。
（三）促进企业经营机制的转变和经济结构的调整。目前我国的劳动力过剩、劳动力素质有待提高。短期内我国的产业结构还是以低成本劳动力的劳动密集型为主的世界加工组装工厂，企业发展前景并不乐观。极低的劳动力成本，单纯的世界加工厂的角色是不能提升中国企业的竞争力并保持国家经济持续快速发展的。劳动合同法就是要改善劳动者的福利待遇，调动劳动者积极性，真正提升企业的竞争力，实现经济结构的转变。
（四）使我国劳动关系以及人力资源管理与国际接轨。劳动合同法借鉴了国际上劳动关系调整的一些好的做法。双向选择促进劳动力资源优化配置，保障劳资双方利益，避免企业过多分担社会管理职能，强化政府保障劳动者生存、发展应承担的责任，来保障社会稳定和经济发展。

二、劳动合同法的主要内容
劳动合同法共8章98条。
第一章“总则”共6条，主要规定了立法依据、适用范围、订立劳动合同的原则、用人单位的规章制度以及政府、工会的职责等。
第二章“劳动合同的订立”共22条，主要规定了用人单位的责任、劳动合同期限、劳动合同的成立、生效、劳动合同的必备条款、试用期、培训、保密、竞业限制、违约金以及合同的无效等。
第三章“劳动合同的履行和变更”共7条，主要规定了劳动报酬的发放、加班、劳动合同的承继、劳动合同的变更等。
第四章“劳动合同的解除和终止”共15条，主要规定了劳动者解除劳动合同的条件、用人单位解除劳动合同的条件、用人单位不得解除劳动合同的情形、劳动合同终止的条件、解除劳动合同的补偿、补偿的条件和标准、解除劳动合同后的处理等。
第五章“特别规定”共22条分三节，第一节“集体合同”，主要规定了集体合同的内容、订立以及用人单位违反集体合同的责任等；第二节“劳务派遣”主要规定了劳务派遣单位的设立条件、派遣单位与用人单位的义务和职责等；第三节“非全日制用工”主要规定了“非全日制用工”的定义、试用期、终止条件以及报酬结算等。
第六章“监督检查”共7条，主要规定了劳动合同的管理机关、职能、权限以及执法程序等。
第七章“法律责任”共16条，主要规定了用人单位违反劳动合同法的行政责任、经济赔偿、民事责任以及刑事责任。
第八章“附则”共3条，规定了事业单位适用本法的条件、本法的溯及力以及施行日期。

三、新法出台后对用人单位的特别提示
（一）企业自己的规章制度不能当然适用于劳动者
【法律规定】第四条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第八十条:用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【律师点评】以往用人单位往往用自己制定的规章制度来对劳动者进行相应的处罚。新法对用人单位规章制度的出台做了严格的程序性规定，核心就是要经过职工讨论，听取职工意见，有工会的，还要有工会的参与，并将最终的规章制度向职工公示或让职工知悉，否则，该规章制度可能被认定为无效。 [page]
（二）用人单位不签书面合同，应支付双倍工资或视为双方已订立无固定期限合同
【法律规定】第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
【律师点评】劳动合同法对劳动合同的形式予以了足够关注，并对用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律后果做出了更明确、具体的要求：只要劳动关系存在，如果劳动关系不足一年，则要向劳动者支付双倍工资；如果超过一年，则视为双方已订立没有约定合同终止时间的无固定期限合同。即事实劳动关系＝双倍工资或无限期合同，明显加大了对劳动者权益的保护力度。
（三）劳资双方订立无固定期限劳动合同的条件放宽，意图促进劳动关系的长期化、稳定化
【法律规定】第十四条：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
【律师点评】为保护劳动者的权益，稳定劳资关系，新法放宽了无固定期限合同的条件，特别增加了连续订立两次固定期限劳动合同即可订立无固定期限合同的规定，并对用人单位符合订立无固定期限合同而不订立的行为规定了严厉处罚。
（四）规定了劳动合同的必备条款，用人单位在劳动合同中过于强调自己的权利而规避义务的，可能被认定无效
【法律规定】第十七条：劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点;
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第八十一条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
【律师点评】由于劳动合同往往是用人单位单方提供的格式合同，作为合同的起草方，用人单位通常自觉不自觉地减轻自己的责任。对此，法律一方面规定了劳动合同必须具备的条款，同时，也规定了用人单位免除自己责任的合同条款无效。用人单位还可能因此承担行政责任及民事赔偿。
（五）遭遇恶意欠薪，劳动者可要求加倍“偿还”，用人单位违约成本增加
【法律规定】第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的。
【律师点评】新法把防止欠薪作为重要内容之一做出有针对性的规定，这就意味着，用人单位欠薪不仅要限期足额履行劳动合同中规定的支付劳动报酬的义务，还要在此基础上为劳动者支付50％到100％的赔偿金。
（六）区分试用期的期限和设定范围，防止试用期滥用
【法律规定】第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 [page]
第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
【律师点评】试用期是劳动合同中的一种特有现象，即合同有效期已经开始，合同也开始履行，但在一个特定期限内双方当事人可以相对自由地解除劳动合同，终止劳动关系。在此期间，双方解除或者终止劳动关系的行为都无须承担在劳动合同有效期的其他阶段所应当承担的某些责任。为了防止有些用人单位利用劳动合同的试用期条款损害劳动者的权益，新法严格设定了试用期的期限，同时还规定了试用期内的报酬标准，明确了违反试用期规定的法律责任。
（七）为劳动力派遣单位设立门槛，确立最低合同期限
【法律规定】第五十七条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
【律师点评】劳务派遣中存在的问题对劳动者个人和国家都会造成损失，如果对劳务派遣这种用工形式不加限制，它很可能会成为主流用工形式，即劳动合同为劳务合同所替代，这势必会带来许多新问题。所以法律一方面对劳动力派遣企业进行“洗牌”，规定了劳动力派遣单位注册资本不得少于50万元的严格准入制度；另一方面还规定了劳动力派遣单位应与接受单位订立劳动力派遣协议，如果劳动者权益在被派遣的工作岗位上受到损害，将由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。
（八）明确规定竞业限制，“跳槽”须遵守竞业限制条款，竞业限制要有补偿
【法律规定】第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年
第九十条：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
【律师点评】新法对竞业限制的人员范围、竞业期限以及约定的法律后果等都作出了具体明确的规定，对用人单位与劳动者双方都会起到制约和保护的双重作用。
（九）可设定劳动者支付违约金的情况只有两种，劳动合同不得随意约定违约金
【法律规定】第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【律师点评】新劳动合同法的理念是：限制劳动者的合理流动，实际上是剥夺了劳动者的自由择业权。在当前就业环境并不宽松、劳动者处于相对弱势地位的情况下，明确限定违约金有关条款的具体内容，对于保护劳动者的自由择业权将起到重要作用。
（十）用人单位不缴纳社会保险，劳动者可随时解除劳动合同
【法律规定】第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
【律师点评】新法一方面规定了用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以通知用人单位解除劳动合同。同时还规定在这种情况下解除劳动合同，用人单位还要给予劳动者经济补偿。使得用人单位不缴养老保险的风险和代价大幅增加。 [page]
（十一）增加了用人单位不得解除劳动合同的情形，规定了更为严厉的擅自解约责任
【法律规定】第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
【律师点评】除了原劳动法规定的用人单位不得解除劳动合同的情形外，新法又增加了上述两种不得解除劳动合同的情形。此外，新法还对用人单位违法解除劳动合同规定了更为严厉的责任，即按照应支付的补偿标准加倍赔偿，明显加大了对企业违法的处罚力度。
（十二）扩大了用人单位支付经济补偿金的范围，企业的用人成本增加
【法律规定】第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
概括起来，用人单位要支付经济补偿的情形包括：
1、下列使合同无效的情形：
1）、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；
2）、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；
3）、违反法律、行政法规强制性规定的。
2、下列解除合同的情形：
1）、用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；
2）、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
3）、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
4）、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
5）、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
6）、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
7）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
8）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
9）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
10）、依照企业破产法规定进行重整的。
3、下列终止劳动合同的情形：
1）、用人单位被依法宣告破产的；
2）、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。
【律师点评】与原有的劳动法的规定相比，新法明显扩大了用人单位应当给予劳动者经济补偿的范围，从而会增加企业的劳动力成本。
（十三）用人单位用工不得收取押金或扣押证件，否则将受到严厉处罚
【法律规定】第九条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第八十四条：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
【律师点评】向劳动者收取一定数量的押金，将劳动者的证件、档案、材料扣留或强制保管是一些企业的通常做法。新法对此规定了明确的处罚措施，处罚数额相对较高，目的就在于取消用人单位的这些不合理做法。

四、处理劳动关系和劳动纠纷的建议和对策
1、总的来看，新劳动合同法更明确规制了用人单位的行为。很多企业以前那样简单的，随机处理劳资关系的做法已经不能适应新法的要求，过去不规范的管理有必要调整，对人力资源管理，企业应当引起足够重视。
2、新法的施行会使企业使用劳动力的成本提高，因此，在以后的财务预算决算中应当充分考虑这一变化，及时采取应对措施。
3、新法明显加重了用人单位在劳动合同和劳动人事管理方面的责任，企业劳动人事方面的风险增大，败诉的风险增加。因此，建议做好日常的风险防范和纠纷化解工作，尽量不要使劳资争执加剧恶化从而演变成法律纠纷。
4、建议企业在新法实施之前，首先从与劳动者签订的书面劳动合同开始做好防范和准备工作，没有与员工签订书面劳动合同的，尽快与其签订劳动合同，已经签订劳动合同的，对照新法的规定对原劳动合同进行相应的变更与完善。 [page]
5、对企业现行的所有规章制度进行清理，凡是没有征求职工或者职工代表以及工会（如有的话）意见的，尽快征求意见，重新公布实施，并向所有员工进行公示和送达，以确保该规章制度的有效实施。
6、新法明显强调了用人单位在签订和履行劳动合同过程中的程序性义务和要求，企业在与员工签订、变更、解除、终止、履行劳动合同或者在进行劳动人事管理的过程中要增强程序意识，按照法律的规定，履行必要的手续，防止发生纠纷。