未订立劳动合同，约定的试用期是否有效？

[案情] 2005年10月5日，李小姐应聘入职深圳市××电子有限公司担任文员。入职时，公司未与李小姐订立劳动合同，但约定试用期为3个月。同年12月10日，公司以李小姐试用期不符合录用条件为理由予以辞退。

[问题]

1、未订立劳动合同，约定的试用期是否有效？

2、李小姐应当如何主张和维护自己的合法权益？

[评析]

1、未订立劳动合同，约定的试用期无效。

2、李小姐应当在争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申诉仲裁，要求公司（1）支付1个月工资的代通知金； （2）支付半个月工资的经济补偿金和50%的额外经济补偿金。

　首先，这是一起因未订立劳动合同引发的劳动争议案件。有关劳动合同的订立和试用期的约定，《劳动法》第１６条第２款、第１９条、第２１条和原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第１８条分别作了相应的规定，即：建立劳动关系应当订立劳动合同；劳动合同应当以书面形式订立；劳动合同可以约定试用期；劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。由此可见，试用期是劳动合同的内容；建立劳动关系而未订立劳动合同，也就不存在试用期，因此约定的试用期也是无效的。所以，公司与李小姐未订立劳动合同而约定的试用期无效。

　　其次，虽然公司与李小姐未订立劳动合同，但已形成了事实劳动关系。《劳动法》第２６条第（２）项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前３０日以书面形式通知劳动者本人”；原劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第７条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满１年，发给相当于１个月工资的经济补偿金，最多不超过１２个月。”据此，由于公司未提前３０日以书面形式通知李小姐解除劳动合同，应当支付李小姐１个月工资的代通知金，并支付半个月工资的经济补偿金和５０％的额外经济补偿金。

中国劳动人事网副主编郑建中