连续两个试用期单位使用“连环计”

赵琴没有想到在饭店当个服务员也不是件容易的事！

赵琴今年二十九岁， 曾在几个工厂里工作过， 她始终觉得工厂的工作太辛苦、条件又差、报酬又少，真想换一份轻松点的活儿。2002年1月，她应聘到一家饭店当服务员。1月10日是上班的第一天，赵琴到人事部报到，人事经理拿出一份劳动合同对她说：“这是一份一年期的劳动合同。合同条款你看清楚，前三个月是试用期，如果在此期间顾客对你有两次投诉的话，我们有权马上与你解除劳动合同。别看你是经朋友介绍进来的，我们对你的要求可不会降低！”赵琴心里想：一定要做好前三个月，否则这份舒服的工作就保不住了。

赵琴毕竟有多年的工作经验，再加上她的勤快好问，很快就适应了饭店的工作要求，不到半个月的时间，她已经可以熟练而准确的报出饭店里的各种菜名了，只是对酒水还不是特别熟悉。1月23日这天，赵琴负责的包房里来了十三位客人，客人点的是百威冰啤，可是赵琴拿来的却是冰镇过的‘百威啤酒’。最后，已经开过的十三瓶啤酒全部退货。受到这次投诉之后，赵琴再也不敢对酒水掉以轻心，她认认真真地把所有酒水对号入座地背得滚瓜烂熟。三个月试用期就要到了，赵琴没有第二次受到顾客的投诉，她心中暗暗庆幸：还好没被投诉，否则就要被饭店炒鱿鱼了。可是令她意想不到的是人事部经理突然找她谈话，说由于她在试用期当中被顾客投诉过一次，还给饭店造成了很大的损失，因而饭店决定延长试用期三个月。如果她再被顾客投诉一次，饭店有权随时解除劳动合同。为了保住这份工作，赵琴只得答应了饭店延长试用期的要求。

6月20日又是赵琴走霉运的一天。这天一位女顾客迎面与正端菜的赵琴撞在一起，菜汤洒了客人一身。其实责任不能全在赵琴，是这位女顾客自己不看路又走得太急，但是她拉着赵琴在走廊里大声嚷嚷，要她赔偿身上的高级时装，最后事情还是闹到了当班经理那里，以赵琴赔偿顾客五十元洗衣费告终。第二天人事经理就找到赵琴，由于她再一次受到了客人的投诉，饭店决定解除她的劳动合同。赵琴觉得万分委屈，不是我的错，为什么让我来承受这样的结果？

7月10日，赵琴向饭店所在区的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求饭店撤销对她解除劳动合同的约定，与她继续履行劳动合同。赵琴认为：饭店与她在劳动合同中明确约定三个月的试用期，不应当随意延长试用期。在所谓第二个试用期当中饭店不能以受到客人一次投诉为由解除其劳动合同。饭店认为：决定延长试用期是基于赵琴的工作表现欠佳，需要进一步考察，是完全合理的。并且当时饭店提出延长的时候，赵琴也表示同意的。既然赵琴仍在试用期当中，那么她两次受到客人投诉就表明她不符合饭店的录用条件，饭店有权随时解除其劳动合同。仲裁委员会最终支持了赵琴的主张，裁决饭店的解除劳动合同的行为没有法律依据，饭店与赵琴恢复劳动关系，继续履行劳动合同。

试用期约定有讲究

众所周知，试用期的时间长短是根据劳动合同期的期限相应确定的，而且试用期不能超过法定的上限。那么试用期结束后，单位能够以员工不符合企业要求为由延长或再约定一个试用期吗？

笔者认为应该具体情况具体分析。例如，一个劳动者的劳动合同期是3年，那么用人单位与他约定了6个月的试用期。如果6个月后，单位认为他的能力或工作表现还不十分符合单位的要求，提出试用期延长3个月，劳动者一定会表示反对，因为他知道试用期不能超过6个月的法定上限。若用人单位与劳动者在劳动合同中约定的试用期超过了6个月，超过的部分无效，只要劳动合同履行期满6个月，劳动合同双方就无权再以处于试用期内为由而解除劳动合同。但是如果一开始单位与他约定的是3个月的试用期，3个月后单位发现他的表现还不足以胜任他的岗位，单位能否提出延长试用期3个月呢？有些人认为可以延长，因为两个试用期加起来也没有超过法定的最高上限，所以并不违反法律的规定，如果劳动者在第二个试用期内不符合录用条件，用人单位还是可以随时解除劳动合同。有些人认为在劳动合同中试用期只能约定一次，不能连续约定或任意延长。笔者同意后一种观点。因为试用期是劳动合同的一个可备条款，在劳动合同签字生效以后试用期也就被固定下来。如果用人单位因为某种原因要延长试用期或是连续约定试用期，就是对试用期条款的变更，应该遵循劳动合同变更的原则来处理，即必须经当事人双方协商一致，并且进行书面变更。如果单位提出变更试用期的要求，但是劳动者不同意，应当按照原试用期约定来履行。即使劳动者同意延长试用期，也不能够超过法定的试用期上限。

本案是一个试用期适用的典型案例。首先，饭店与赵琴签订的是为期一年的劳动合同，根据《上海市劳动合同条例》的有关规定，这份劳动合同最长只能约定3个月的试用期。饭店在原试用期的基础上延长3个月，就超过了法定的试用期上限，因而是无效的约定。其次，在试用期过程中，赵琴仅受到客人的一次投诉，而饭店不符合录用条件的标准是受到两次投诉，所以赵琴经过试用期的考察还是符合企业的录用条件的。4月10日赵琴的试用期已经结束，在这之后她就成为饭店的“正式员工”，这时饭店不能在以不符合录用条件为由解除其劳动合同。如果员工确有不能胜任工作的状况，应该给其培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，在提前通知并支付经济补偿金的情况下才能够解除劳动合同。

试用期是考察员工是否胜任岗位的最佳时机，但是用人单位切记在法律法规的框架下应用这一权利，达到“去伪存真、去粗取精”的目的。

政策链接

《上海市劳动合同条例》

第十三条 劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。

劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

第二十三条 变更劳动合同，应当经双方当事人协商一致，并采用书面形式。当事人协商不成的，劳动合同应当继续履行，但法律、法规另有规定的除外。