劳动仲裁败诉，一审翻案判决继续履行合同补发工资

【案情简介】

何小姐于2008年2月1日入职北京XX测控通信技术有限责任公司，劳动合同截止日期为2011年1月31日。2008年11月19日，北京XX测控通信技术有限责任公司以经营困难、机构调整和何小姐工作表现等原因解除了双方的劳动合同，同时支付了何小姐2个月的工资作为经济补偿金。

2008年12月，何小姐向北京XX区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、继续履行劳动合同；2、支付停止工作期间的工资、交通补贴、餐补、暑暖补贴、保密津贴、2008年度年终奖等。

2010年5月31日，北京XX区劳动争议仲裁委员会作出京X劳仲字【2009】第XXX号裁决书，裁决驳回了何小姐的全部仲裁请求。

【代理思路】

何小姐非常郁闷，找到北京劳动律师赵恒律师，请求赵律师的帮助。赵恒律师仔细询问了何小姐的劳动仲裁经过，并查阅了仲裁庭审笔录。原来，仲裁认定何小姐在2008年7月存在3天以上的旷工，公司依据《考勤管理办法》解除与何小姐的劳动合同合法有效。赵律师经过认真研究，发现劳动仲裁认定事实错误，公司单方解除劳动合同是没有事实和法律依据的。

赵恒律师认为：

1、公司所述何小姐旷工的事实是不存在。公司称何小姐2008年7月旷工6天，同时承认仅扣除了6天的福利。但根据公司认可的工资条，何小姐在其他月份请假都有考勤扣款。因此，公司所主张的员工旷工不扣除工资，请假却扣除工资是不符合常理的。而且何小姐有医院的病例、处方笺、交费单据等，与何小姐提供的其他证据相印证，即2008年7月，何小姐依法享受医疗期病假，不存在旷工的情形。

2、公司的规章制度没有对何小姐公示。公司主张，何小姐的《劳动合同》中约定包含《人力资源管理规定》的附件，但何小姐并没有见过该规定。该《规定》包含一个附件《考勤管理办法》，仲裁即依据该《办法》认定公司解除劳动合同合法。

赵恒律师认为，该《人力资源管理规定》没有何小姐的签字，不能作为劳动合同附件。关键问题是《考勤管理办法》是2008年5月制定的，而何小姐是2008年2月入职的。仲裁认为何小姐在签订合同时，公司即公示了该《考勤管理办法》是没有任何事实依据的。

【代理意见】

赵恒律师接受何小姐的委托代理了本案一审诉讼，赵恒律师提出：

第一、原告提供的病假申请材料合法有效，原告不存在连续旷工三天以上的行为

在医院开具[page]2008年7月10日至7月16日期间休假证明的情况下，原告依法享受病假，被告称原告在此期间旷工没有任何的事实和法律依据

1、被告辩称，原告提供的病历没有医生的签字，处方笺没有医院盖章，对原告提供的门诊病历和处方笺的真实性不予认可，被告的陈述没有任何事实依据

原告提供的病历明确记载主治医生XXX的诊断结论：应激障碍，病休一周。病历为XXX医生亲笔书写，第一页底部有XXX的亲笔签名。处方笺清楚载明：开方医生（签字），没有要求加盖医院的盖章。同时，原告提供的加盖医院印章的收据记载的内容与原告的病例和处方笺完全吻合。

原告提供的病假材料，有国家正规医院的盖章和医生的签字，如果被告对其真实性不予认可，可以申请司法鉴定。如果被告不认可其真实性，也不申请司法鉴定，应自行承担举证不能的责任。

2、原告已经向被告提供了休假证明原件，被告称没有收到休假证明，却没有对原告2008年7月的旷工进行考勤扣款，被告的陈述明显不符合社会常理

依据双方共同认可的工资条（原告提供的证据8），2008年3月、2008年8月和2008年10月的请假扣款分别为42元、264元和470元，上述事实说明被告公司对于员工的请假和旷工是进行扣款的。

而原告2008年7月的工资条显示该月的请假扣款为0，被告在劳动仲裁时提供的答辩书也承认，2008年7月（误写为2008年6月）仅扣除原告6天相关福利180元。

被告一方面称没有收到原告的休假证明，一方面又没有按照旷工对原告进行扣款，被告的陈述显然不符合社会常理。

第二、被告公司的考勤管理规定没有向原告公示，不具有法律效力

被告主张，《考勤管理办法》原告在仲裁时已经认可知悉该制度，且公司已经开会告知，属于人人皆知的制度，被告的陈述没有任何的法律依据。

1、《人力资源管理规定》被告没有向原告交付

《劳动合同书》是被告提供的格式条款，《劳动合同书》中的手写条款并非针对原告拟定的。《劳动合同书》第十四条清楚载明原告享有保密津贴，被告认为原告不属于保密人员，不享受保密津贴，从被告的陈述可以看出，《劳动合同书》的条款并非针对原告拟定的。因此，除非被告拿出双方签字认可的《人力资源管理规定》，被告无法证明《人力资源管理规定》已经向原告交付。

被告向法庭提交了原告签字的《岗位说明书》，而被告向法庭提交的《人力资源管理规定》却没有原告的签字，上述事实说明被告提供的《人力资源管理规定》并非劳动合同的附件，没有任何的法律效力。

2[page]、被告提交的《人力资源管理规定》并非被告公司的规章制度，而是“XX导航通信技术有限公司”的规章制度

原告的用人单位是北京XX测控通信技术有限责任公司，而被告向法庭提交的《人力资源管理规定》是XX导航通信技术有限公司的规章制度。被告以第三方公司的规章制度为依据解除劳动合同，没有任何的事实和法律依据。

被告为了证明其解除劳动合同的合法性，还提供了第三方公司XX导航通信技术有限公司工会的《会议纪要》。被告公司管理混乱，随意解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律责任。

3、《考勤管理办法》是原告入职后制定的，被告没有向原告公示该制度

原告和被告签订劳动合同的时间为2008年2月1日，《考勤管理办法》的制定时间为2008年5月12日。被告在制定该《考勤管理办法》后，没有向原告公示该制度。

被告公司的规章制度没有向原告公示，被告不能以该制度的规定单方解除劳动合同。

第三、原告有权要求继续履行劳动合同

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

【判决结果】

北京市XX区人民法院采纳了赵恒律师的代理意见，于2010年9月20日作出（2010）X民初字第311X号民事判决书，判决如下：

一、被告北京XX测通通信技术有限责任公司继续履行与原告何XX于2008年2月1日签订的《劳动合同书》；

二、被告北京XX测通通信技术有限责任公司向原告何XX补发2008年11月[page]19日至2010年7月期间工资人民币21254元，交通补贴人民币5797元，餐补人民币9661元，暑暖补贴人民币1000元，保密津贴人民币960元，于本判决生效之日起7日内执行清；

三、驳回原告何XX的其他诉讼请求。