事实劳动关系争议纠纷上诉案

　　董水红与佛山市顺德区缔日电器有限公司事实劳动关系争议纠纷上诉案

　　广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2006)佛中法民四终字第482号

　　上诉人(原审原告)：董水红，男，汉族，1974年6月2日出生，住江西省波阳县四十里街镇塘湖村。

　　被上诉人(原审被告)：佛山市顺德区缔日电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇西海村工业区。

　　法定代表人：麦丽的，该公司董事长。

　　委托代理人：麦趣娥，该公司总经办主任。

　　委托代理人：周端平，广东仲马律师事务所律师。

　　上诉人董水红因与被上诉人佛山市顺德区缔日电器有限公司(以下简称缔日公司)事实劳动关系争议一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第03265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理后查明：2002年9月23日，董水红进入缔日公司工作，双方没有签订书面劳动合同。2006年3月14日前，董水红任电源线车间主任，月薪为2200元。2006年3月15日，因电源线车间停产，缔日公司通知董水红，决定将其调往装配车间工作，具体工作职务由装配车间主任安排。2006年3月16日上午，董水红到装配车间报到上班后，以缔日公司安排的工作与其原来从事的工作不相符为由即自行离岗，之后一直没有到新岗位上班，缔日公司按董水红旷工处理。2006年3月17日，董水红向劳动监察部门投诉，2006年3月20日，经劳动部门通知，缔日公司派员到劳动部门调解，但缔日公司坚持要求董水红返回新岗位上班，双方未达成协议。2006年3月20日，董水红以缔日公司单方解除劳动合同为由向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申诉，要求支付2005年12月份及2006年3月份工资、解除劳动合同经济补偿金等。该委员会经审查裁决缔日公司向董水红支付2005年12月份及2006年3月份工资，但驳回了董水红的其他请求。董水红遂提起诉讼。另查，2005年12月7日，缔日公司发出《2005年12月份放假安排》，以生产任务不足为由，安排董水红与其他员工在2005年12月份轮流上班。2006年3月1日，缔日公司以董水红在2005年12月份未出满勤为由，没有足额发放2005年12月份的工资，只支付了1640元。经董水红要求，缔日公司于2006年3月28日向董水红补发了2005年12月份的部分工资410元，但缔日公司仍欠董水红2005年12月份的工资150元未付清。董水红于2006年3月12日至2006年3月15日期间的工作情况如下：在3月5日下午休息，除上述时间休息外，董水红均正常上班，其中3月4日、5日、11日、12日上班均属休息日加班。缔日公司没有发放董水红在2006年3月份的工资。

　　原审法院认为：董水红与缔日公司之间的劳动关系受法律的保护。虽然双方没有签订书面劳动合同，但董水红所从事的工作性质及工作待遇是事实劳动合同的重要内容。缔日公司由于经营生产原因，可以安排董水红放假，但仍应足额发放相应工资给董水红。缔日公司因电源线车间停产，调整董水红的工作岗位，属于企业用人自主权的表现，但调整后的新岗位与原岗位的工作性质及工作待遇不相同，则应与董水红达成协议。缔日公司在未与董水红达成协议的前提下，改变董水红的工作条件及待遇，属于变更劳动合同内容，但董水红已到新岗位报到及上班的情况下，应视为其接受新岗位，故董水红自行离岗的行为，缔日公司有权作出旷工处理。董水红作为劳动者，虽然在新岗位上班后仍有权对新岗位的工作条件及待遇提出异议，但异议应经合法途径提出，不应采取消极旷工的手段。在劳动部门监察部门调解下，缔日公司要求董水红返新岗位上班，董水红不同意，应视为双方对新岗位的工作条件及待遇未达成一致意见，董水红为此应向劳动仲裁部门申请要求恢复原岗位工作条件及待遇，但董水红并没有以此理由提出申诉，而是直接要求解除劳动合同的经济补偿金，且董水红一直没有返回缔日公司处上班，故应视为董水红自行解除与缔日公司的劳动关系，劳动者自行解除劳动合同，缔日公司作为企业有权不支付因解除劳动关系的经济补偿金。董水红认为缔日公司擅自变更劳动合同，逼迫董水红离职的主张，因缔日公司作为经营实体，出于经营状况的要求，可以自主决定裁撤相关部门，董水红所在的电源线车间实际已被裁撤，董水红实际不能在原岗位工作，而缔日公司根据生产需要调整董水红到新岗位工作，并不表示要与董水红解除劳动合同，至于董水红对新岗位的工作条件及待遇有异议，可以依法提出恢复，董水红该主张没有证据证实，不予采纳，故董水红要求的解除劳动合同经济补偿金、额外经济补偿金、待通知金的请求无理，不予支持。缔日公司仍拖欠董水红的2005年12月份工资150元，2006年3月份工资(含正常工资及加班工资)1892.93元[2200元÷20.92天×11天+2200元÷20.92天×3.5天×200%]，共2042.93元。缔日公司除支付上述工资外，仍需支付拖欠工资的经济补偿金510.73元(240元×25%+994.26元×25%)。董水红要求的2005年12月份工资及2006年3月工资的请求有理，但其请求2006年3月份工资中的加班期间没有扣减休息期间，故金额有误，应以原审法院计算为准。缔日公司认为应按裁决执行的辩称有理，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《广东省工资支付条例》第十三条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决：一、缔日公司于判决发生法律效力之日起三日内支付董水红工资2042.93元及经济补偿金510.73元。二、驳回董水红的其他诉讼请求。案件受理费50元，由董水红负担40元，由缔日公司负担10元。[page]

　　上诉人董水红不服上述判决，向本院提起上诉称：一、缔日公司利用调令对劳动合同的内容进行非法的重大变更，在调令撤销前，董水红有权拒绝到新的工作岗位上班。1、董水红到新岗位报到不能认定为接受新岗位。董水红到新岗位报到前，并不了解新岗位的工作性质及待遇，只有到新岗位后才知道相关的情况。而报到是董水红了解新岗位，考虑是否应同意缔日公司变更合同的一个过程。这个过程本身并不能证明董水红接受新岗位，更何况根据法律规定，董水红对合同变更的通知有15天的答复期，逾期不答复的才视为同意变更。董水红到新岗位没有正式上班，到新岗位报到后，董水红被告知到班组由组长安排工作，不能享受以前待遇，工资以计件算。董水红知道情况后，就向缔日公司提出了异议并请劳动行政部门协调。原审法院认定董水红“接受了新岗位”的同时又认为“在新岗位上班后仍有权对新岗位的工作条件及待遇提出异议”是相互矛盾的。岗位与工作条件及待遇密切相关，且不可分割。原审法院认为在工作条件及待遇未达成协议的情况下，董水红应先上班后再协商或再寻求救济，原审法院将岗位与工作条件及待遇分开认定是错误的。据上，董水红的报到行为不能认定为接受新岗位，原审法院认为董水红“报到上班应视为接受新岗位”完全错误。2、董水红有权拒绝到新岗位上班，不上班的行为不能认定为旷工。《广东省劳动合同管理规定》第十七条明确规定：“劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。”显然，缔日公司未经董水红同意是不得安排董水红从事另外工作的，这是缔日公司的一个法定的禁止性义务。缔日公司变更合同的行为是非法的，非法的行为本身不应当执行。因此，在缔日公司未撤销调令前，董水红面对严重损害其合法利益(岗位性质不同、待遇明显降低)的工作岗位予以拒绝是行使法律赋予的权利。缔日公司没有对董水红作出旷工处理，在法律上认定劳动者旷工是有特定要求的，作出旷工处理，应遵循一定的程序。缔日公司除口头认为董水红是旷工外，没有出示任何证据证明对董水红作出了旷工处理，甚至在劳动仲裁时，缔日公司认为双方的劳动关系尚未解除。因此，在这种情况下，原审法院认定董水红的行为是消极旷工的手段没有任何依据。二、本案应视为由缔日公司解除双方的劳动关系。董水红已对调令提出异议，在这情况下，缔日公司应参照《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议有关问题的复函》的规定办理，双方继续协商或撤销调令，无法达成一致的情况下应当及时解除劳动关系并支付经济补偿金。缔日公司既没有进一步与董水红协商撤销调令，也没有通知董水红回原部门上班，董水红没有上班的过错在于缔日公司，劳动关系应视为由缔日公司解除。基于缔日公司在劳动部门的协调下仍不消除违法行为，而且董水红原工作部门已歇业，其他人员都已解散，缔日公司没有任何“董水红应上班否则就要按旷工处理”书面通知的情况下，董水红才向劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁的。在劳动仲裁时，由于双方劳动关系实际上已由缔日公司解除了，因此董水红提出经济补偿金的请求是合情合理合法的，该请求不能认为“董水红自行解除与缔日公司的劳动关系”。综上，缔日公司未经协商变更合同，导致董水红不能上班，双方的劳动关系因缔日公司的行为而解除，缔日公司应向董水红支付相应的补偿金，原审法院认定事实错误，请求二审法院维持原审判决的第一项，撤销原审判决的第二项，改判缔日公司支付解除合同的待通知金2200元、经济补偿金19800元、额外经济补偿金9900元，并由缔日公司承担本案一、二审诉讼费100元及全部仲裁费用。

　　上诉人董水红在二审期间没有提交新证据。

　　被上诉人缔日公司答辩称：缔日公司作为用人单位，有权对有关人员的岗位进行调整，公司在发出书面通知后，履行了相关的手续。董水红在到新岗位报到后，采取不上班的方式进行对抗，随后又要求经济补偿，其行为不符合我国有关法律的规定。董水红没有申请仲裁要求恢复原来的岗位，而是请求解除劳动关系和经济补偿，董水红的诉请没有法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。[page]

　　被上诉人缔日公司在二审期间没有提交新证据。

　　经审查，本院对原审判决认定“董水红与缔日公司没有签订书面劳动合同”的事实不予确