职工受伤后包工头玩失踪

　　□ 农民工右眼受伤失明，一审对方曾被判赔偿

　　□ 二审中现新用工主体，案件被发回重新审理

　　□ 目前用工主体不明确，三年维权结果仍渺茫

　　时间回溯到2010年5月，工地上一次意外降临到26岁农民工刘XX的头上，从此他的右眼失明了。他曾向本报和工会律师都寻求过帮助。在律师的援助下，他将工地总承包单位诉至法院，法院一审判决对方赔偿他15万元。但由于双方都提出了上诉，二审法院调查后将案件发回重审。

　　然而，三年多过去了，被退回一审法院重审后，由于刘XX的人身损害赔偿案用工主体不明确，他至今仍未讨到任何说法。前天，刘XX和年迈的父亲拿着一袋厚厚的案卷材料，再一次找到本报。

　　案情：

　　农民工右眼失明 全家人失去经济支柱

　　来北京打工8年的刘XX至今不会忘掉2010年5月7日的场景。那天下午，刘XX正在高架上用电锤剔除混凝土。突然之间，他被飞溅的混凝土击中了右眼，眼前一下子变成了漆黑。

　　刘XX工作的地点属于广渠门南街危改A区项目工地。据刘XX介绍，此前，他一直都是跟随包工头高瑞涛干活。这场事故发生时，他刚到这个工地还没几天。

　　发现刘XX眼睛受伤后，工友当即把他送到附近的垂杨柳医院救治。由于伤势严重，垂杨柳医院未敢收治，他相继被转至北京同仁医院、北京普仁医院。

　　当刘XX自己在“手术同意书”上签字以后，普仁医院为他做了手术。然而，他的右眼最终没能挽救成功，完全丧失视力;左眼虽然保住，但视力有所下降。

　　重伤以后，刘XX再无法从事原来的高架工作了。目前，刘XX和他的父亲靠着在北京打零工，维持一家三代人的生活开销。

　　对这个身处重庆市大足县边远山区的家庭来说，顶梁柱的倒塌令他们的生活陷入艰难。由于父亲患有多种疾病，母亲长期卧病在床，刘XX每年需要为父母筹上万元的药费。而刘XX的妻子在老家务农，两个孩子分别只有5岁和7岁，都需要他供养。

　　刘XX在同仁医院、普仁医院总计花费了1万多元医疗费。在他刚刚受伤的时候，由于无钱治疗，置换眼球的想法只得搁浅，手术做完以后，他再未接受任何后续治疗。

　　工头垫资后失踪 员工起诉一审“获赔偿”

　　据刘XX介绍，他受伤以后，包工头高瑞涛给他垫付了医疗费，但后来刘XX再找他时，高洪涛不承认双方曾一起干活。此后，高瑞涛就无影无踪了。

　　2011年10月，经北京明正司法鉴定中心鉴定，刘XX的右眼损伤构成七级伤残。找不到包工头，自己的重伤该由谁来担责呢?刘XX希望通过法律途径，讨回这笔全家人都亟需的赔偿款。可是由于找不到承担责任的用工主体，他几次来到法院都没有被立案。此后，刘XX向工会、报社等多方面咨询求助，在工友的介绍下，他找到了曾在北京市总工会值班多年的马XX律师。

　　听到刘XX的艰难境况，马XX律师受到了震撼，决定无偿为他提供法律援助。经过实地调查，刘XX工作的工地，总承包单位是北京鑫阳房地产开发有限公司(以下简称鑫阳公司)。由于楼房的主体施工结束之后，还需要做一些门、窗框架改造等零散的“加固工程”，因此，这些零散的工程被分包给了200多个包工头，但他们都没有用工资质，各自借用分包公司的资质施工。

　　由此，刘XX在律师的协助下，将总承包单位鑫阳公司诉至当时的崇文法院，要求被告鑫阳公司支付复诊费、误工费、营养费、伤残赔偿金、生活费等共计30余万元。

　　一审中，刘XX要求发包方鑫阳公司承担雇主侵权责任，并请了同在一个工地工作的喜连成公司三名工友出庭作证。而被告鑫阳公司不承认双方存在雇佣关系：“我们公司虽然有此处工地，但不认识包工头高瑞涛，也不认识原告。”

　　2012年3月，法院一审判决：“刘XX不能证明与被告存在雇佣关系，亦不能证明被告在此次事故中存在过错。而刘XX可证明曾在被告的工地提供劳务，被告作为获得利益一方，应本着公平原则给予员工适当补偿。据此判决，鑫阳公司补偿刘XX15万元。”

　　案件二审被发回 员工想维权不知告谁

　　对于这个结果，双方都不愿接受。二审中，鑫阳公司出示了一份与盛磐石公司签订的《工程施工合同》，合同上写：“出现事故由盛磐石公司承担。”鑫阳公司称，其已与盛磐石公司结清了全部工程款。因此，鑫阳公司不是适格的主体，应由盛磐石公司承担补偿责任。

　　对此，马XX律师予以了反驳：“施工合同上连‘盛磐石公司’公章都没有，无法律效力。而且，盛磐石公司的经营范围里没有‘加固工程’，不具有相应的用工资质，不能独立承担用工责任。所以鑫阳公司是适格的主体。”

　　二审中突然冒出的“盛磐石公司”，既未出庭，也无法查到其详细资料。法官来到盛磐石公司的注册地点，发现这里空无一人，其联系电话也只是空号。马XX律师觉得，这可能是一家“空壳”公司，鑫阳公司不承认自己是用工主体，借此做挡箭牌逃避责任。

　　2012年10月，二中院认为，用工主体需进一步查清。裁决撤销一审判决，发回东城法院重审。

　　如今已快到2013年底，对于刘XX来说，自他2010年受伤至今，已经过三年法律程序。可是由于不明确鑫阳公司、盛磐石公司谁是用工主体，案件再一次回到一审原点。由于“盛磐石公司”消失不见，刘XX需要等待法院的送达程序结束，本案才能重新开庭。

　　点评：找准用工主体是维权关键

　　北京市佑天律师事务所马XX律师指出，通常情况下，在工作中受伤的，职工可以选择工伤赔偿和民事侵权赔偿两种救济途径，但不是任意的选择。

　　首先，如果职工有劳动合同，或者是明确属于哪个单位的职工，用人单位应该给职工缴纳社会保险，其中包括工伤保险。此时，一般选择工伤赔偿。

　　其次，如果是由单个的包工头召集的临时用工，没有合同，召集人没有营业执照的，在工地发生因工受伤的情况，一般属于雇佣关系，按照民事侵权赔偿的程序维权比较合适。工伤赔偿属于《劳动合同法》的范畴，民事诉讼索赔属于民法的范畴，适用的诉讼程序不一样，索赔范围也有差异。

　　发包方将部分工程交给分包方，如果分包方资质和主体资格健全的时候，双方签订承包合同，分包单位可以独立承担民事法律责任。如果分包方在资质和主体身份存在瑕疵，不能独立承担民事责任的时候，分包合同往往会导致无效，最终由发包方对外承担赔偿责任，或双方共同承担连带责任。

　　此外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，如果分包人盛磐石公司不具备经营资质，应由发包人鑫阳公司对安全事故承担责任。